Sentencia Civil Nº 334/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 809/2009 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 334/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº6)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 809/2009

JUICIO Nº 714/2009

En la Ciudad de Málaga a treinta de junio de dos mil diez.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Josefina y Jose Francisco que en la instancia fueran partes demandantes y comparecen en esta alzada representados por el Procurador D. LUIS BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA. Es parte recurrida INVERSIONES MAYMA SL que está representado por el Procurador D. IGNACIO SANCHEZ DIAZ, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó auto el día 17 de Marzo de 2009 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "ACUERDO: Se tiene por DESESTIDA a la entidad Inversiones Mayma SL., parte actora, de la demanda inicial de los presentes autos de Juicio Ordinario nº 714/07, promovidos contra D. Jose Francisco y Doña Josefina ; sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas por la demanda.

Continúese el procedimiento respecto de la reconvención formulada por los codemandados D. Jose Francisco y Doña Josefina frente a la actora Inversiones Mayma SL.".

Y por parte del mismo Juzgado se dictó con posterioridad sentencia el día 18 de Marzo de 2009 , en el juicio anteriormente reseñado, cuyo fallo es como sigue: "Que DESESTIMANDO TOTALMENTE la reconvención formulada por D. Jose Francisco y Doña Josefina contra la entidad Inversiones Mayma S.L., absuelvo a ésta de todas las pretensiones contra ella deducidas por los codemandados reconvinientes; condenando a éstos al pago de las costas procesales causadas por la reconvención.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el díaquedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el apelante reconviniente se solicita que se reconozca que posee legitimación para instar la acción en sustitución de la comunidad y se acuerde la demolición de las obras efectuadas por el reconvenido sin autorización de la comunidad.

SEGUNDO.- El presente procedimiento los insta INVERSIONES MAYAMA SL contra el Sr. Jose Francisco y la Sra. Josefina instando que se dejen sin efecto determinadas obras que los segundos habían efectuado en su propiedad, en concreto la construcción de una habitación mas en la buhardilla, lo que afectaba a los estatutos de la comunidad.

Por su parte los demandados al reconvenir alegaron que el demandante actuaba por despecho dado que se había estimado una demanda de la comunidad contra aquel, lo que le había obligado a dejar sin efecto obras ilegales, sentencia confirmada por la Sección quinta de esta Audiencia. Añadieron que el demandante había efectuado nuevas obras en sus tres viviendas, entre las que destacaba la cubrición del la pérgola y la división interna de dos viviendas en otras dos, entre otras, por lo que instaban reconvención, para su demolición.

TERCERO.- El actor ante la reconvención desiste de la demanda, en el acto del juicio, lo que se estima por el Sr. Juez y es recurrido para la imposición de costas al actor.

Sobre ello, el tenor del artº 396 LEC establece la imposición de costas al que desiste, y en el presente caso no consta consentimiento del demandado, pues se opuso a la no imposición de costas.

A ello debe añadirse que el actor esperó hasta el acto del juicio para desistir, generando cuantiosos gastos en los demandados, pues bien pudo hacerlo al recibir la contestación a la demanda o en la audiencia previa y, sin embargo esperó a un estadio avanzado del proceso, lo que provoca la revocación del auto de 17 de marzo de 2009 , imponiéndose al actor las costas del proceso que haya generado su demanda hasta el momento del desistimiento.

CUARTO.- En cuanto a la legitimación debemos declarar que pese a que el reconvenido desiste de las excepciones contra la reconvención, ello solo afecta a las excepciones procesales pero no a la legitimación activa material para el ejercicio de un derecho, lo que como parte de la acción ejercitada debe ser analizada, incluso de oficio, por el Juez, para valorar si la posición jurídica del reconviniente es o no legítima.

En base a ello es de reconocer, que, en abstracto, el comunero puede accionar en beneficio de la comunidad, aún sin constar con la autorización de ésta (arts 392 y ss del C.Civil ), sobre lo que concurre copiosa jurisprudencia.

Sin embargo, de acuerdo con el artº 7 del C. Civil y 11 de la LOPJ debe vetarse el abuso de derecho en el ejercicio de las acciones ante los Tribunales.

En base a ello debemos concretar que:

El Juez de instancia practicó reconocimiento judicial.

La obras objeto de reconvención fueron autorizadas expresamente por la comunidad por 78 votos frente a tres.

El acuerdo comunitario no fue impugnado por los reconvinientes.

Desde el bloque de los reconvinientes no se observan las alteraciones que se denuncian, dada la considerable distancia existente entre ambos edificios.

Por lo expuesto, procede confirmar la sentencia recurrida, en cuanto la comunidad no actuó con pasividad, mientras que el reconviniente no impugnó el acuerdo en el que se aprobaron las obras y estas no consta que le produzcan perjuicio alguno, ni a él ni la comunidad.

QUINTO.- Estimado el recurso contra el auto no procede imposición de costas en segunda instancia, derivadas del mismo.

Desestimado el recurso contra la sentencia se imponen al recurrente la costas que el mismo generara en segunda instancia (artº 398 LEC ).

Vistos los preceptos citados.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Francisco Y Dª Josefina , contra auto de 17demarszo de 2009 y desestimando el recurso de apelación contra la sentencia de 18 de marzo de 2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella , dictada en los autos de referencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS el auto mencionado, imponiendo al actor INVERSIONES MAYMA SL las costas del proceso que haya generado su demanda hasta el momento del desistimiento.

Confirmamos la sentencia recurrida, imponiendo al recurrente las costas que en la segunda instancia generase esa impugnación.

No se efectúa expresa imposición de costas con respecto a las que en segunda instancia generase el recurso contra el auto mencionado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.