Sentencia Civil Nº 334/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 5321/2009 de 21 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

REFERENCIA:

ROLLO DE APELACIÓN Nº 5.321/09-B

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Primera Instancia núm. 16 de Sevilla

JUICIO Nº 1.036/05

SENTENCIA NÚM. 334

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

D. RAFAEL MARQUEZ ROMERO

D. CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ

En la Ciudad de Sevilla, a Veintiuno de Julio de dos mil diez.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, el recurso de apelación interpuesto en el procedimiento de Filiación, procedentes del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia Dª Andrea que en el recurso es parte apelada, representada por el Procurador Sr. Gordillo Cañas y defendida por la Letrada Dª Verónica Monserrat López-Velasco (por su compañero D. Arturo Pelayo Gamito), contra los Herederos de D. Carlos Alberto : Dª Isabel , Dª Silvia y D. Carmelo , que en el recurso son parte apelante, representados por el Procurador Sr. Hebrero Cuevas y defendidos por el Letrado D. Juan Carlos Alférez Domínguez , siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23 de Octubre de 2.008, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda deducida por el Procurador D. MAURICIO GORDILLO CAÑAS en nombre y representación de Dña. Andrea y en consecuencia debo declarar y declaro que la misma es hija biológica de D. Carlos Alberto procediendo en consecuencia la practica de la oportuna inscripción de la filiación determinada en el Registro Civil, y procediendo asimismo a la rectificación de los apellidos conforme al contenido del art 109 CC , sin hacer expresa imposición de las costas del presente juicio."

Asimismo, con fecha 20 de Noviembre de 2.008 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Aclarar la sentencia de fecha número 195 de fecha 23 de octubre de 2.008 , rectificando su fallo en el pronunciamiento relativo a las costas procesales que deberá ser: "imponer las costas causadas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formo rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedó el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. RAFAEL MARQUEZ ROMERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega en primer lugar en el escrito de interposición de recurso que la prueba pericial heredobiológica practicada como diligencia final ha de reputarse nula pues en el juicio verbal no cabe la posibilidad de diligencias finales.

Como hemos declarado en otras ocasiones en los procesos de filiación rige el principio de búsqueda de la verdad material que se consagra en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece estos procesos se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento por otra parte ha de tenerse en consideración que si bien en el juicio verbal no se regulan las diligencias finales tampoco se prohíben en el artículo 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo declarando la Sentencia de 12 de Noviembre de 2008 que "el artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla las diligencias finales para el juicio ordinario, pero teniendo en cuenta la norma constitucional del artículo 24 de la Constitución Española que proscribe la indefensión, se deben admitir tanto para el juicio verbal, que no prevé pero tampoco prohíbe el artículo 447 , como también entendió esta Sala que caben en el trámite de apelación (en sentencia de 26 de febrero de 2007 ).

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la toma de muestras y autenticidad de las mismas ha de tenerse en consideración que la muestra de Dª Andrea fue extraída en el propio Instituto Nacional de Toxicología, sin que pueda estimarse necesario que en la toma de las muestras se encuentre presente el Secretario Judicial, por otra parte las muestras del Sr. Carlos Alberto se extrajeron mediante autorización judicial del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Algeciras por el que se remitieron al Instituto Nacional de Toxicología , sin que puedan admitirse las alegaciones sobre la incorrección en la toma de muestras y práctica de análisis efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología, pues dada la categoría y fiabilidad de dicho Instituto, caso de haber existido algún defecto en preparación de muestras, conservación etc... que hicieran imposible, dudosa o inconsistente la determinación de ADN, lo habrían expresado así, lo que no hicieron, dando por buena la preparación y conservación de las muestras. Por lo que ha de estimarse que la prueba biológica fue correctamente acordada y materializada, sin que existan las infracciones alegadas, por lo que puede y debe ser examinada la referida prueba.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia así como de lo alegado en los respectivos escritos de interposición y oposición al recurso y en el acto de la vista en esta segunda instancia no puede la Sala sino confirmar el criterio de la sentencia apelada estimando que frente a las declaraciones de los testigos y las posibles contradicciones de los mismos sobre la posibilidad de que el Sr. Carlos Alberto se encontrase en Tarrasa en el tiempo posible de la concepción, Semana Santa de 1968, y que se basa en el hecho de la distancia existente entre la ciudad en la que cursaba sus estudios, Tarrasa, y Tarifa que prácticamente obligaba a estar dos días de viaje, mientras que las testigos que declararon a instancias de la parte actora declararon que el Sr. Carlos Alberto pasaba casi todo el tiempo entre Cádiz y Tarifa, ha de tenerse en especial consideración el resultado de la prueba biológica practicada con todas las garantías por el Instituto Nacional de Toxicología que concluyó que "la consideración genética de los resultados obtenidos permite deducir que no existe incompatibilidad genética para una relación paterno filial entre Carlos Alberto y Andrea , estimando que la probabilidad de paternidad era de un 99,9995% estimando en consecuencia como "paternidad prácticamente probada" según el baremo de predicados verbales de Hummel, por último en la ampliación del dictamen, ante la alegación de que pudiera ser el padre biológico un hermano del Sr. Carlos Alberto se afirma " que la obtención del perfil genético que define a la hija es 267,11 veces más probable si su padre biológico fuera Carlos Alberto que si fuera un hermano de éste".

CUARTO.- En base a las anteriores consideraciones procede la estimación de la demanda interpuesta y en consecuencia la íntegra confirmación de la sentencia apelada, desestimando el recurso interpuesto con imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Isabel , Dª Silvia y D. Carmelo , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Sevilla, dictada en las actuaciones de las que este rollo dimana, debemos confirmar íntegramente dicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación fundado exclusivamente en interés casacional, y/o extraordinario por infracción procesal, ajustándose a los criterios plasmados en los Acuerdos de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12.Diciembre.2000.

El recurso deberá interponerse por escrito ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañará copia del resguardo del depósito de 50 euros efectuado en la cuenta de consignaciones de esta Sección 2ª (4046 de Banesto-Sucursal de Jardines de Murillo) en concepto de "Recurso", sin cuyos requisitos no se admitirá. (Artículos 451, 452 de la LEC y D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre ).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó en lugar y fecha, doy fe.