Sentencia Civil Nº 334/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 50/2010 de 15 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 50/2010

JUICIO ORDINARIO 296/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. UNO DE EL VENDRELL

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. JOAN PERARNAU MOYA

MAGISTRADOS

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

Dª. MARIA REBECA CARPI MARTIN

En Tarragona, a quince de octubre de 2010.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha VISTO y admitido el presente recurso de apelación, interpuesto por el PATRONATO MUNICIPAL DEL HOSPITAL-ASIL DEL SANTISIM SALVADOR, representado en esta alzada por el Procurador Sr. Colet Panades y defendido por la letrada Sra. Sanz Borrut contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Uno de El Vendrell en fecha 31 de enero de 2008 en autos de Juicio Ordinario nº. 50/2010 en los que figura como demandante el apelante y como demandados los IGNORADOS HEREDEROS O HERENCIA YACENTE DE DOÑA Consuelo .

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Desestimar la demanda interpuesta por PATRONAT MUNICIPAL HOSPITAL-ASIL DE SANTISIM SALVADOR contra IGNORADOS HEREDEROS O HERENCIA YACENTE DE Consuelo . Sin imposición de costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la actora en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado, no formulándose oposición alguna, al no haberse personado nadie como parte demandada.

TERCERO.- En la tramitación de esta alzada del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA REBECA CARPI MARTIN.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea el actor, como alegatos de su apelación, los que siguen. En primer lugar, el error de derecho presente en la sentencia de instancia al no haber declarado nulo un testamento otorgado ante párroco que fue extraviado. En segundo lugar, el no haber considerado a la Sra. Raimunda , hija de Doña. Consuelo , como heredera de la herencia de su madre, por entender la sentencia que dicha herencia no estaba aceptada. En tercer lugar, no hallarse legitimada la parte actora para solicitar el otorgamiento por parte del Juez de escritura pública de atribución del inmueble heredado por la Sra. Raimunda a la parte actora, al carecer de derechos, dicha parte actora, sobre el citado inmueble, que no ha ingresado en el patrimonio de la Sra. Raimunda .

SEGUNDO.- Se plantean en este pleito dos cuestiones jurídicas de compleja resolución. Una, si cabe considerar nulo o inexistente un testamento otorgado ante párroco, del que consta fehacientemente su otorgamiento, confirmada por el Colegio de Notarios de Cataluña, pero que no ha podido ser localizado, afirmando el actual encargado del Archivo Parroquial que dicho testamento no ha sido hallado, así como tampoco hay constancia de su protocolización notarial. Dos, en qué momento cabe entender aceptada una herencia por parte del tutor de una persona incapacitada que fallece mientras se está tramitando un proceso judicial de autorización de dicho tutor para la aceptación y transmisión del inmueble integrado en dicha herencia a la entidad que viene atendiendo a la persona incapacitada.

TERCERO.- Para una correcta comprensión de los hechos acontecidos en este supuesto, debe tenerse en cuenta que consta debidamente acreditado en autos, mediante documentos números 1 a 13 de la demanda, lo siguiente: la parte actora, el HOSPITAL-ASIL DEL SANTISIM SALVADOR, perteneciente al Ayuntamiento de EL Vendrell, es titular de la residencia geriátrica La Montañeta, en la que permaneció ingresada la Sra. Raimunda , que padecía una minusvalía mental desde su nacimiento. La Sra. Raimunda fue ingresada en la citada residencia a partir del fallecimiento de su madre, en el año 1983, ello a instancias del matrimonio formado por la Sra. María Inmaculada y el Sr. Franco , que atendían a la Sra. Raimunda ante la ausencia de parientes. La Sra. Raimunda fue incapacitada legalmente mediante proceso judicial número 29/1997 seguido por el Juzgado número dos de El Vendrell, designándose único tutor de la misma Don. Franco , mediante auto de fecha 24 de noviembre de 1999, al haber fallecido antes su esposa que era la inicialmente propuesta como tutora. El Sr. Franco aceptó el nombramiento en fecha 4 de mayo de 2000. En calidad de tutor de la Sra. Raimunda , el Sr. Franco inició los trámites para la aceptación de la herencia deferida por la madre de la Sra. Raimunda , la Sra. Consuelo , iniciando expediente de acta notarial de declaración de herederos ab intestato, evidenciándose, a partir de tal actuación, que existía constancia de un testamento otorgado por la Sra. Consuelo ante el párroco de Calafell en fecha 25 de mayo de 1971, si bien dicho testamento no fue hallado, tal como hace constar en acta notarial de manifestaciones el Sr. Anton , encargado del Archivo Parroquial en fecha 30 de marzo de 2006, no existiendo tampoco constancia de su protocolización notarial.

Consta también acreditado que el Sr. Franco , como tutor de la Sra. Raimunda , procedió judicialmente a solicitar autorización para aceptar la herencia de la madre de la Sra. Raimunda y para transferir la nuda propiedad del inmueble integrado en el caudal relicto de la misma a la Residencia Geriátrica "La Montañeta" de que es titular la parte actora, todo ello como remuneración por la atención y alimentos prestados por la misma a la Sra. Raimunda , reteniendo la Sra. Raimunda el usufructo vitalicio de tal inmueble que se consolidaría con la nuda propiedad a la muerte de la Sra. Raimunda . Todo lo anterior fue íntegramente estimado en resolución judicial de 19 de marzo de 2003, dictada unos días después del fallecimiento de la Sra. Raimunda , acontecido en fecha 8 de marzo de 2003, instando a continuación el Sr. Franco el expediente de jurisdicción voluntaria para la rendición de cuentas y extinción del cargo de tutor. El citado expediente, seguido ante el Juzgado número dos de El Vendrell, finalizó con auto de fecha 16 de febrero de 2004 en el que se tenía por extinguida la tutela de la Sra. Raimunda y por rendidas las cuentas por parte del tutor Sr. Franco , incluyendo dicho auto un pronunciamiento instando al cumplimiento y efectividad de la resolución dictada en fecha 19 de marzo de 2003 antes referida.

CUARTO.- A la vista de los hechos probados que han sido expuestos, la parte actora inició el presente procedimiento, a fin de que fuese declarado nulo el testamento parroquial mencionado, se declarase abierta la sucesión intestada de la Sra. Consuelo y se instituyese heredera a su única hija la Sra. Raimunda , procediéndose a continuación a dar cumplimiento a lo dispuesto en la resolución dictada el 19 de marzo de 2003 mediante otorgamiento por parte del Juez de escritura pública de transmisión de la casa heredada por la Sra. Raimunda a favor de la parte actora, al haberse extinguido por muerte de la Sra. Raimunda el cargo de tutor que desempeñaba el Sr. Franco , inicialmente legitimado y autorizado para dicha transmisión.

QUINTO.- Respecto a la invalidez del testamento extraviado, y tal como ya expone la parte actora, si bien no se encuentra tal motivo entre las causas de nulidad explícitamente recogidas por la norma aplicable al supuesto, esto es, los artículos 102 y 242 a 244 , de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña, en aplicación de lo dispuesto por las Disposiciones Transitorias 1ª, 3ª, 5ª y 10ª de la Ley 40/1991, de 30 de diciembre , del Código de Sucesiones de Cataluña, al haber fallecido la Sra. Consuelo en fecha 17 de abril de 1983, resulta evidente el paralelismo con el supuesto contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1955 y en la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de diciembre de 1945. En la citada STS de 12 de febrero de 1955 , aclara el Tribunal Supremo, en un caso de desaparición del protocolo notarial en que obraba la matriz relativa a un testamento, que para obtener la declaración de herederos ab intestato en un caso así es necesario obtener en juicio contradictorio la declaración de que no es posible reconstruir el testamento en cuestión. Por su parte, la RDGRN de 5 de diciembre de 1945 considera que en los casos de desaparición de un testamento cerrado, cuya existencia en algún tiempo y vigor en la actualidad no puede discutirse, determinan como lógico el acudir a un proceso declarativo con llamamiento de todos los que pudieran estar llamados a una sucesión intestada, a fin de que se justifique debidamente en tal proceso la desaparición o destrucción de tal testamento. En ambas decisiones es común el dato de haberse producido el extravío, desaparición o destrucción de un testamento, habiendo de decidirse sobre la sucesión intestada de la persona otorgante de dicho testamento. En la RDGRN, expresamente se pronuncia la Dirección General de los Registros y del Notariado acerca de la insuficiencia, en ese caso del art. 912 del CC estatal, para atender a supuestos de esta naturaleza, pues dicho artículo no incluye expresamente entre las causas previstas para la obertura de la sucesión intestada la de haber desaparecido un testamento cerrado, lo que no es óbice para interpretar, lógicamente, que acreditada dicha desaparición deba abrirse una sucesión intestada. Procede tener presente, asimismo, lo que dispone, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 julio de 2003 , que expresamente establece que "el motivo ha de ser desestimado porque la comparación entre lo pedido en la demanda y lo acordado por la sentencia impugnada revela que ésta responde a lo interesado por el demandante sin dar más de lo pedido, pues ineficacia no es más grave que nulidad, y sin acordar tampoco nada distinto de lo pedido, pues si bien es cierto que se declaró la ineficacia en lugar de la nulidad, no lo es menos que para la jurisprudencia de esta Sala la inexactitud conceptual en este ámbito no es por regla general motivo de casación ( STS 1-2-99 ) y que, también por regla general, debe optarse por la flexibilidad cuando se trata de los distintos grados o formas de ineficacia o invalidez de los actos jurídicos ( SSTS 31-5-99 , 5-2-00 , 3-11-00 , 14-2-02 y 20-2-02 )". De todo lo anterior resulta que, en el presente caso, no cabe, tal como aprecia la sentencia de instancia, desestimar sin más la pretensión de la parte actora por no estar contemplada la desaparición del testamento como causa de nulidad del mismo, pues en esencia la petición del actor es que se determine la inexistencia de tal testamento, que está ilocalizable, siendo equiparables, a tal fin, los términos "nulidad" e "inexistencia", de manera que en el petitum de la demanda, dirigido a que se declare la nulidad del testamento por haberse perdido ya se encuentra integrada la petición de que se declare probada su desaparición y con ello su inexistencia, a consecuencia de lo cual, y no hallándose otro testamento válido, se considere abierta la sucesión intestada de la Sra. Consuelo . En el presente proceso ha quedado más que probada la desaparición del testamento otorgado ante el párroco de Calafell por la Sra. Consuelo , siendo acreditativos en tal sentido: 1) el documento 8, consistente en acta notarial de declaración de herederos ab intestato de fecha 25 de agosto de 2000, acompañada de notificación emitida en fecha 4 de septiembre de 2000 por el Colegio de Notarios de Cataluña la que se precisa que existía un testamento ante párroco; 2) el documento 9, consistente en certificación emitida por el Registro General de Actos de Ultima Voluntad, en que se confirma el otorgamiento de dicho testamento ante párroco, sin que en ninguno de los dos documentos se pueda dar cuenta de la protocolización del mismo; 3) el documento 13, consistente en acta notarial de manifestaciones, en la que Don. Anton , encargado del Archivo Parroquial de Calafell en fecha 30 de marzo de 2006, que confirma que dicho testamento fue otorgado ante el entonces párroco Sr. Ramón , confirmando el Sr. Anton que dicho testamento no ha sido encontrado ni existe constancia de su protocolización notarial. De todo lo anterior resulta acreditado que, si bien dicho testamento se otorgó en su día, no existe en la actualidad, por lo que tampoco es posible determinar si se otorgó cumpliendo con las formalidades necesarias ni cuál era su contenido. De todo ello resulta, en fin, la necesidad de declarar su invalidez como instrumento para la obertura de una sucesión testada, de donde resulta, por tanto, inevitable, proceder a la declaración de apertura de una sucesión intestada, conforme los arts. 248 y siguientes de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña, como norma vigente en el momento en que se abrió la sucesión de la Sra. Consuelo .

SEXTO.- Abierta la sucesión intestada de la Sra. Consuelo , y no constando más hijos o descendientes de la misma que la Sra. Raimunda , por aplicación de lo dispuesto en el art. 248 de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña, en relación a los artículos 912 y siguientes del Código Civil estatal y, en concreto, en aplicación de los arts. 930 a 934 , resulta heredera universal de la Sra. Consuelo su hija Raimunda . Habiendo fallecido, con anterioridad al fallecimiento de la Sra. Consuelo , su marido y padre de la heredera, el Sr. Celso , no resulta de aplicación lo dispuesto a favor del cónyuge viudo por el art. 250 de la Compilación, recibiendo la Sra. Raimunda los bienes de la herencia de su madre sin aquel gravamen, no acreditándose tampoco la existencia de otros parientes con derechos sucesorios. Aclarado que la heredera universal, por vía intestada, de la Sra. Consuelo es la Sra. Raimunda , debe determinarse si la citada Sra. Raimunda , ya fallecida, aceptó o no la herencia deferida a su favor, realizando tal acto de aceptación su tutor y representante legal, el Sr. Franco , o si por el contrario no cabe considerar aceptada la herencia, siendo en tal caso inviable definitivamente ese acto, dado el fallecimiento de la Sra. Raimunda en el año 2003.

Don. Franco , tutor de la Sra. Raimunda en virtud de auto judicial de fecha 24 de noviembre de 1999 aceptado en fecha 4 de mayo de 2000, procedió a solicitar en fecha 15 de octubre de 2002 autorización judicial para la aceptación de dicha herencia y posterior transmisión del supuesto inmueble integrante de la misma a la parte actora, dictándose auto estimando ambas pretensiones en fecha 19 de marzo de 2003, esto es, once días después del fallecimiento de la Sra. Raimunda , acontecido el día 8 de marzo de 2003. Considera la sentencia de instancia que la aceptación de la herencia no tuvo lugar, al no haberse otorgado un documento público de aceptación de la herencia por parte del tutor de la Sra. Raimunda , no pudiendo el tutor, una vez fallecida la tutelada, realizar actos de aceptación o repudiación de una herencia deferida a su favor, al ser esencial en tales actos jurídicos que la persona llamada no haya fallecido, siendo incapaz para suceder un fallecido, tal como establecía claramente el art. 9 del Código de Sucesiones de Cataluña , aplicable a estos efectos en el supuesto contemplado. No obstante lo anterior, la sentencia de instancia parece identificar el otorgamiento de documento público de aceptación de la herencia con la aceptación sin más, de modo que parece considerar que no cabe aceptar una herencia sin cumplir con tal formalidad. Contrariamente, tal como preveía el Código de Sucesiones en los arts. 17, 18 y 19 , la aceptación de la herencia puede ser expresa o tácita, pudiendo realizarse la expresa en documento público o privado y siendo tácita la aceptación cuando se realizan actos concluyentes de tal voluntad, teniendo ese carácter, entre otros, los que contempla el propio art. 19 al expresar que "La venda, la donació o la cessió del dret a l'herència que el cridat a aquesta fa a favor d'un estrany o a favor de tots els cohereus o d'algun d'ells implica acceptació de l'herència. La renúncia al dret de succeir, si es fa a canvi d'una contraprestació o a favor de sols algun o alguns dels cohereus, implica també acceptació de l'herència". A su vez, el art. 20 exige al tutor, para poder aceptar pura y simplemente una herencia deferida a su representado, que solicite autorización judicial, pero eso no significa que la aceptación no deba entenderse realizada hasta que se formalice posteriormente en documento público, y más bien debe entenderse que la solicitud de autorización judicial plasma de manera concluyente una voluntad, ya definitiva, de aceptación, que queda fijada el día que se presenta la demanda de autorización judicial para tal acto, a cuya fecha deben retrotraerse los efectos de la resolución judicial que autoriza dicho acto. Más aún si, como en el caso que nos ocupa, la autorización solicitada no se limita a la aceptación, sino que se reclama también para realizar uno de los actos de los que el art. 19 deduce la tácita aceptación, esto es, la donación o cesión a terceros . En virtud de todo ello debe por tanto estimarse la pretensión de la parte actora en cuanto a dicho extremo, y concluirse que la Sra. Raimunda aceptó, mediante su representante legal, la herencia de su madre, la Sra. Consuelo .

SÉPTIMO.- Debe valorarse, finalmente, si cabe estimar la última de las pretensiones esgrimidas en la demanda, solicitando que, en cumplimiento de lo también dispuesto en el auto de fecha 19 de marzo de 2003, el juez otorgue escritura pública de transferencia del inmueble inscrito en el Registro de la Propiedad de Calafell, tomo NUM000 , libro NUM000 , folio NUM001 , finca número NUM002 , a favor de la residencia geriátrica "La Montañeta" de El Vendrell, que depende de la parte actora. Dicha transferencia debería serlo de la plena propiedad, al haber fallecido la Sra. Raimunda . Sobre esta cuestión, adolece la pretensión de la parte actora de un defecto procesal por falta de legitimación pasiva, que determina que esta Sala deba dejar imprejuzgada dicha cuestión. En efecto, una vez fallecida la Sra. Raimunda , habiendo aceptado la herencia de su madre, serán los titulares de los bienes y derechos que integren el caudal relicto de la misma, quienes deban proceder al otorgamiento de la escritura pública de cesión del inmueble de autos, si procede, una vez determinados dichos herederos en el oportuno expediente o proceso de declaración de herederos de la Sra. Raimunda . No es procedente que la autoridad judicial supla en el ejercicio de sus derechos y obligaciones a unos herederos que ni siquiera han sido requeridos para el cumplimiento de un eventual derecho de crédito obrante en el patrimonio relicto de la Sra. Raimunda .

OCTAVO.- Conforme al art. 150.3 de la LEC , en relación al art. 270 de la LOPJ , por los intereses que el presente pleito puede comportar para la Generalitat de Catalunya, notifíquese la presente resolución a la citada Generalitat.

NOVENO.- Que en orden a las costas de esta apelación procede no hacer imposición, de conformidad con el art. 398.2 LEC .

DÉCIMO - La estimación parcial de la apelación, que conduce a la estimación parcial de la demanda, comporta la ausencia de condena respecto de las costas generadas en primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 394 LEC .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR en parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PATRONATO MUNICIPAL DEL HOSPITAL-ASIL DEL SANTISIM SALVADOR contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Uno de El Vendrell en fecha 31 de enero de 2008 en autos de Juicio Ordinario nº. 50/2010, y revocamos en parte la misma dictando otra en su lugar por la que:

1º) Se estima la primera pretensión de los actores y se declara inválido por inexistente el testamento otorgado ante párroco por la Sra. Consuelo .

2º) En consecuencia, se declara abierta la sucesión intestada de DOÑA Consuelo , siendo la única heredera universal de la misma su hija DOÑA Raimunda .

3º) Se declara que DOÑA Raimunda aceptó la herencia en su favor deferida mediante actos concluyentes de su tutor legal, el Sr. Franco , en fecha 15 de octubre de 2002.

4º) Se desestima la pretensión de que sea otorgada por autoridad judicial escritura pública de transmisión del inmueble descrito en el fundamento séptimo de esta sentencia.

5º) Sin imposición de las costas causadas en primera instancia.

6º) Sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a la Generalitat de Catalunya, de acuerdo con lo expresado en el fundamento Octavo, el contenido de esta resolución.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.