Sentencia Civil Nº 334/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 202/2011 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 202/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE GRANADA

AUTOS DE JUICIO ORDINARIO Nº 2139/09

PONENTE D. ANTONIO GALLO ERENA

SENTENCIA NÚM 334

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a quince de julio de dos mil once. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 8 de Granada, en virtud de demanda de Victoriano , representado/a en esta alzada por el/la Procurador/a/ D/Dª Enrique Alameda Ureña y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª Francisco Concejo Benito, contra MARBELLA VISTA GOLF SL, representado/a en esta segunda instancia por el/la Procurador/a/ D/Dª Lucía González Gómez y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª Luis Miguel Sánchez Pérez.

Aceptando como relación los "Antecedentes de Hecho" de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida sentencia, fechada en 30 de diciembre de 2010 , contiene, literalmente, el siguiente fallo: "1º.- Que desestimando la demanda formulada por el Procurador D. Enrique Alameda Ureña en nombre y representación de D. Victoriano debo absolver y absuelvo a la entidad MARBELLA VISTA GOLF SL de todos los pedimentos efectuados en su contra con imposición a la parte demandante de las costas causadas. 2º.- Que estimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dña. Lucía González Gómez en nombre y representación de la entidad MARBELLA VISTA GOLF SL debo declarar y declaro la obligación de D. Victoriano de comparecer ante Notario para al otorgamiento de la escritura de compraventa celebrada entre las partes el día 30 de octubre de 2003, cantidad que asciende a 231.085,23 así como al pago de las costas causadas".

SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada la demanda y estimada la reconvención, se interpone recurso por D. Victoriano con la pretensión de su revocación para que se dicte otra que estime íntegramente aquella y rechace la reconvención. Alega en apoyo del mismo su discrepancia con cuanto concluye la sentencia sobre la intrascendencia de la licencia de 1ª ocupación, insistiendo en los incumplimientos que denunciaba en la demanda que entiende que las pruebas practicadas dejan perfectamente acreditado.

En este sentido reitera la obligación de la demandada de entregar la vivienda con cumplimiento de todas las exigencias de la legalidad urbanística y en el plazo pactado.

SEGUNDO.- Esta Audiencia, Sección Quinta, ha dictado sentencia el día 19 de junio de 2009 resolviendo contrato de esta misma promoción contra la misma demandada, expresando: "QUINTO.- El núcleo del recurso en cuanto al codemandado vendedor se traslada al incumplimiento resolutorio del Art. 1.124 del Código Civil , que se contrae, según el escrito de recurso, a la falta de licencia de primera ocupación, irregularidades urbanísticas en la licencia de obra, irregular emisión y cancelación del aval, falta de construcción del campo de golf y, falta de entrega en plazo de la vivienda libre de cargas. De todas formas, ese extenso grupo de incumplimientos contractuales puede reducirse a incumplimiento de la obligación de entrega (que engloba el retraso, falta de licencia de primera ocupación y falta de construcción del campo de golf), las irregularidades urbanísticas de la licencia de obra y, finalmente, el incumplimiento de la obligación de garantía.

Comenzando con la obligación de entrega, la prueba acredita que la promotora demandada se obligó a efectuarla, incluida la prórroga, el 31 de octubre de 2005, sin que en la citada fecha se pusiese a disposición de los actores la vivienda, ni se contase con la licencia de primera ocupación. Consta que tampoco se terminó la obra con anterioridad a la fecha de entrega, pues el certificado final de obra es de 8 de noviembre de 2005, visado a efectos colegiales el 13 de diciembre, ni se pidió la licencia de primera ocupación hasta el 19 de enero de 2006, sin que la misma se haya concedido de forma expresa por el municipio.

A tal efecto esta Sala debe mantener por razón de coherencia el criterio expuesto en la sentencia de 18 de abril de 2008, citada por el recurrente y en la que se reseña jurisprudencia del Tribunal Supremo ( Sentencias de 22 de diciembre de 1993 , 11 de diciembre de 1995 , 9 de mayo de 1996 , 3 de junio de 2003 ) y en la que se afirmaba que, "a los efectos civiles, la entrega de un inmueble sin dicha licencia es causa de resolución por incumplimiento contractual (ex art 1124 del Código Civil ) de todos aquellos contratos por lo que se transmita el dominio de la vivienda". Y continuaba diciendo dicha sentencia que "el hecho de que sea una licencia que concede el Ayuntamiento no significa que su falta de obtención no sea imputable al vendedor" y que "si el comprador decide no escriturar por falta de licencia, no solo es que su posición está justificada en el previo incumplimiento del vendedor, sino que habrían de devolvérsele las cantidades entregadas en concepto de arras penitenciales. De ello se colige igualmente que, estando el vendedor en situación de incumplimiento, no puede obligar al comprador a escriturar el inmueble (el comprador podría negarse al cumplimiento de dicha obligación de formalizar la compraventa basándose en el previo incumplimiento del vendedor, a modo de "exceptio non adimpleti contractus")".

Esta doctrina, aplicada al caso de autos, obliga a estimar el recurso y revocar la sentencia en aplicación del Art. 1124 del Código Civil , pues hay un incumplimiento patente de la obligación de entrega asumida por la promotora dentro del plazo pactado, no tanto por el retraso en la terminación de la obra, cuanto, fundamentalmente, porque no se contaba con la licencia de primera ocupación, que no se había obtenida ni siquiera solicitado en la fecha estipulada, al tratarse de obligaciones recíprocas, en cuyo caso la resolución del contrato por los actores cobra virtualidad y eficacia con la consiguiente devolución de las sumas entregadas a cuenta y sus intereses legales en los términos interesados.

SEXTO.-A mayor abundamiento, a la misma conclusión estimatoria se llega por el palmario incumplimiento de los promotores de la obligación de entrega del aval bancario de las sumas recibidas a cuenta, en aplicación de los Arts. 2 y 3 de la Ley 57/1968 de 27 de julio , pues probado ha quedado que dicho aval no se obtuvo hasta más de un año después de recibir tales sumas, y, en todo caso, nunca se entregó a los actores, devolviéndose por el promotor a la entidad bancaria sin que se hubiera cumplido con la obligación de entrega de la vivienda al comprador en los términos establecidos en la Ley, y a ese incumplimiento la Ley anuda la rescisión del contrato a instancias del comprador con el efecto indemnizatorio que implica la devolución de las sumas entregadas a cuenta.

Efectivamente, conforme al Art. 1 de la citada ley , la misma se aplica a las "viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial", esto es, con independencia del destino que en el futuro haya de darle el comprador a las mismas, por lo que todos los derechos conferidos por la citada ley son irrenunciables, conforme al Art. 7 de la misma.

A tenor de su Art. 2, el vendedor tiene una obligación de garantía que se concreta en la devolución de lo recibido a cuenta en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad, de modo que al no existir licencia de primera ocupación cuando la cosa debió ser entregada, el vendedor viene obligado a la devolución de lo recibido a cuenta, como en este pleito se le reclama, conforme a lo prevenido en el Art. 3 párrafo primero, facultad que también tendría frente a la entidad bancaria, incluso por vía ejecutiva, si el vendedor hubiere cumplido su obligación de entregar al adquirente el aval y de cuya privación es el único responsable, pues no debía haber devuelto el aval amparándose en las cláusulas 4ª y 5ª del contrato en la medida en que la Ley -Art. 4- exige la cédula de habitabilidad, esto es, la licencia de primera ocupación, para que el aval pueda ser cancelado".

Todo ello es perfectamente extrapolable al caso de autos, puesto que se trata de la misma promoción y por lo tanto afecta de la problemática a que se alude en la sentencia que ha quedado parcialmente incorporada.

TERCERO.- La moderna doctrina jurisprudencial en relación con el Art. 1124 del Código Civil , expresa que para declarar resuelto el contrato de compraventa por incumplimiento, no se requiere una actitud dolosa del incumplidor, sino que es suficiente que se malogre el fin del contrato para la contraparte, que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea necesaria una tenaz y persistente resistencia a su observancia, ya que basta con que pueda atribuírsele al incumplidor una conducta obstativa al respecto de los términos pactados.

En este sentido expresaba el Tribunal Supremo en sentencia de 14-11-1998 que: "la conducta del comprador no tiene en modo alguno por qué ser la de aquietamiento a esa situación, pues ya ha esperado seis meses al que el vendedor cumpla, y ningún pacto contractual ni conducta propia le obligaba a un aplazamiento (que, por otra parte, ni siquiera el vendedor cumplió).

...el vendedor ha de cumplir conforme a lo pactado; solo puede liberarse de las consecuencias del incumplimiento si prueba la concurrencia de causa a él no imputable".

CUARTO.- En circunstancias similares a las de autos, esta Sala ha venido expresando reiteradamente que la demora habida en la entrega de la cosa objeto del contrato frustra las legítimas expectativas del comprador y ha de acarrear la resolución pretendida. Aquí se ha evidenciado la realidad del retraso en la entrega de las viviendas, cuando además existe la problemática urbanística evidenciada, no habiéndose dictado resolución expresa hasta ahora concediendo licencia de 1ª ocupación y si bien es cierto que hubo solicitud de la misma en 19 de enero de 2006 no contestada por el Ayuntamiento esto, en cualquier caso, se habría producido transcurrido ya en exceso el plazo previsto de entrega (inicialmente antes del 1-7-2005, prorrogable hasta el día 31-10-2005).

En estas circunstancias, deberá tenerse en cuenta la impugnación de licencia pendiente así como que no podrá entenderse adquirido por silencio aquello que no pudiese ser autorizado expresamente y que aún cuando se pudiese producir la obtención de dicha licencia de 1ª ocupación por silencio, en este caso, ello además de la indeterminación que aportaba la situación, ello no habría acontecido antes del 20 de abril de 2006.

Por todo ello y teniéndose en cuenta en su conjunto la prueba practicada a instancia de una y otra parte, debemos discrepar del Juzgado no resultando aceptable la afirmación que se contiene en la sentencia de que no constituye incumplimiento lo referente a la licencia de primera ocupación, en tanto que se trata de un requisito administrativo ineludible para que no resulte frustrado la finalidad del contrato, es decir, la adquisición de una vivienda dentro de la legalidad urbanística.

QUINTO.- Por todo cuanto antecede, en el caso que contemplamos queda patente que estamos ante un incumplimiento que posibilita la resolución comunicada, incurriendo la sentencia impugnada en las vulneraciones denunciadas, lo que determinará que deba ser revocada y estimarse íntegramente el recurso y demanda, condenando al reintegro de las cantidades abonadas con el interés del 6% anual desde la fecha del contrato, es decir, el 30-10-2003, tal como se prevé en la Ley 57/68 Arts. 2 y 3 , precepto este que no se acredita circunstancia que posibilite no deba operar, puesto que estamos ante una adquisición de vivienda que no es de protección oficial, cuando menos destinada a residencia de temporada, circunstancial o accidental.

SEXTO.- Que estimándose el recurso no procederá condena en las costas del mismo y por lo que respecta a la primera instancia, por lo previsto en el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no concurrir circunstancias extraordinarias, la estimación total de la demanda y desestimación de la reconvención comportará proceda imposición de costas a la demandada tanto de una como de otra.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

1º.-Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de esta ciudad, en autos de juicio ordinario 2139/09, debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar, estimando la demanda, declaramos resuelto el contrato de compraventa de autos, condenándose a MARBELLA VISTA GOLF SL a reintegrar a la parte actora la cantidad de noventa y nueve mil treinta y seis euros con cincuenta y tres céntimos (99.036,53 €), más el interés anual del 6% de dicha cantidad desde el 30-10-2003 y al pago de las costas de la primera instancia.

Se desestima también la reconvención condenándose a la reconviniente al pago de las costas de la misma.

2º.-No ha lugar a condena en las costas del recurso debiendo ser devuelto el depósito.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.