Sentencia Civil Nº 334/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 533/2009 de 06 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00334/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 533/09

JDO. 1ª INST. Nº 84 DE MADRID

AUTOS Nº 166/08 (CAMBIARIO)

DEMANDANTE/APELADA: SEGOBLE, S.L.

PROCURADOR: Dª BEATRIZ GONZÁLEZ RIVERO

DEMANDADA/APELANTE: PYCUTEC, S.L.

PROCURADOR: D. JOSÉ LUIS BARRAGUES FERNÁNDEZ

DEMANDADA/INCOMPARECIDA: CONSTRUCIONES Y REFORMAS FUENSAN, S.L.

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 334

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a seis de mayo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Cambiario nº 166/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 533/09, en los que aparece como demandante-apelada la Mercantil SEGLOBE, S.L. representada por la Procuradora Dª Beatriz González Rivero y como demandada-apelante la Sociedad PYCUTEC, S.L. representada por el Procurador D. José Luis Barragues Fernández, y como demandada incomparecida la Sociedad Construcciones y Reformas Fuensan, S.L. sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid con fecha 9 de Marzo de 2.009 , cuya parte dispositiva dice: "Se desestima íntegramente la demanda de oposición interpuesta por la mercantil PYCUTEC S.L.U. contra la mercantil demandante cambiaria SEGLOBE S.L., procediendo el despacho de la ejecución contra la referida PYCUTEC S.L.U. y contra la mercantil CONSTRUCCIONES Y REFORMAS FUENSAN S.L. por las cantidades reflejadas en el auto de fecha 27 de febrero del pasado año, una vez que se interponga la demanda ejecutiva, todo ello con expresa imposición de las costas del presente incidente a la parte demandante de oposición o deudora cambiaria PYCUTEC S.L.U.". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Sociedad demandada se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación y fallo el pasado día 26 de abril, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente juicio cambiario se inicia por SEGLOBE, S.L., como tenedora de dos pagarés, por importe de 15.472,99 euros y 15.087,12 euros, emitidos el 4 y el 9 de mayo de 2.007 y vencimientos respectivos de 20 de junio y 7 de agosto del mismo año, contra la libradora o emisora de los efectos, la entidad, PYCUTEC, S.L.U., y la primera tenedora, y a la vez, cedente, CONSTRUCCIONES Y REFORMAS FUENSAN, S.L.

PYCUTEC, S.L.U., única que se opone, adujo el carácter de los pagarés como títulos no cambiarios, en cuanto se libraron con la cláusula no a la orden, y la excepción de contrato no cumplido, en cuanto entre ella y la primera tenedora de los pagares existía un contrato de ejecución de obra, y según el mismo, habría pagado más cantidad de la que realmente debía a ésta por el volumen de obra realizado.

El Juez de Primera Instancia desestimó la demanda de oposición, pues, por un lado, consideró que la cláusula no a la orden no invalidaba los pagarés, y, por otro, estimó que la exceptio non rite adimpleti contractus era inoponible e inexaminable en el juicio cambiario.

La sentencia es apelada por la demandante de oposición, centrando su recurso únicamente en las consecuencias de la excepción personal alegada, y, tras argumentar su examinabilidad, reiteró que, según la prueba practicada, según la valora, nada debía a la cedente de los pagarés, y por tanto, tampoco a la cesionaria.

El recurso de apelación fue impugnado por la demandante inicial, mientras que la otra demandada permaneció tanto en primera como en segunda instancia incomparecida.

SEGUNDO.- Aunque se abandone ya en la alzada la cuestión relativa a la admisibilidad en el juicio cambiario de los efectos librados bajo la cláusula o mención "no a la orden", conviene recodar que, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2.011 , "la inclusión de las palabras "no a la orden" o expresión equivalente no son determinantes de que la letra de cambio o el pagaré pierdan su naturaleza de títulos cambiarios, ya que el único efecto que la norma anuda a la utilización de tal cláusula facultativa es que "el título no será transmisible, sino en la forma y con los efectos de una cesión ordinaria", por lo que, desde la perspectiva dogmática, podrá cuestionarse si tales títulos reúnen los requisitos que la doctrina exige para clasificar el documento entre los "títulos valores", pero no su idoneidad para servir de título a efectos del juicio cambiario".

Por tanto, la transmisión de un efecto librado con esa mención, permite abrir el juicio cambiario, y, al producir los efectos de la cesión ordinaria, permite al emisor oponer al cesionario las mismas excepciones que tuviera para con el cedente, incluso las que derivan del contrato subyacente que dio lugar a la emisión y entrega del pagaré.

TERCERO.- La referida Sentencia de 18 de enero de 2.011 , dictada en unificación de doctrina, acaba ya con la vieja polémica suscitada en tono a la posibilidad de oponer en el juicio cambiario la excepción de contrato no correctamente cumplido.

En dicha Sentencia, tras exponer la evolución histórica tanto del Derecho cambiario como de la regulación procesal española, señala que en el actual régimen se "comprende la posibilidad de oponerse al pago tanto con base en el incumplimiento total del contrato que sirvió de causa externa a la declaración cambiaria, como en el incumplimiento parcial y, en su caso, el pago de lo debido como consecuencia de la liquidación de las relaciones y, claro está, el exceso de la reclamación".

Y añade que "las dificultades de coordinación en este extremo entre la Ley Cambiaria y del Cheque con la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente se han disipado al disponer el artículo 824.2 " (...) El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley cambiaria y del cheque" y en el 826 que "Presentado por el deudor escrito de oposición, se dará traslado de él al acreedor con citación para la vista conforme a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 440 para los juicios verbales", de tal forma que la oposición del deudor da paso a un juicio declarativo y de cognición plena, en el que no existe límite procesal a las causas de oposición, sino exclusivamente sustantivas, por lo que no caben diferentes causas de oposición a la acción cambiaria por razón del proceso en el que se tramite, lo que completa el artículo 827.3 a cuyo tenor" la sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieran ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente", y si bien se cuestiona cuáles son las cuestiones restantes, no es dudoso que no lo son las excepciones previstas en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y de Cheque, ya que éstas, como se ha visto, pueden ser alegadas en el juicio especial cambiario.

En definitiva, del tenor literal del precepto surge que la alegación de hechos pertenecientes a la relación causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiarios por un lado, y acreedor y deudor extracambiarios por otro, o, dicho de otra forma, inter partes las excepciones extracambiarias son oponibles sin limitación alguna, quebrando en tales supuestos la exorbitancia del derecho cambiario, suprimiendo el "inutilis circuitus" que resultaría de condenar primero al pago a quien no debe pagar, que, para reembolsarse frente a quien cobró indebidamente, se vería abocado a acudir a un segundo proceso para obtener en él la declaración de la inutilidad de todo lo actuado en el primero".

"Finalmente, no es dudoso que ...en aquellos supuestos en los que la relación subyacente haya dado lugar al libramiento de diversos instrumentos cambiarios, y el acreedor haya iniciado o pueda iniciar diferentes juicios cambiarios, el conocimiento de excepciones causales opuestas en uno de ellos puede crear un precedente que podría proyectarse más allá de la cosa juzgada, pero:

1) La cognición sin limitación de excepciones queda acotada al examen de si el obligado cambiario debe o no la cantidad que se reclama, sin que quepa extenderla a cuestiones ajenas a la eficacia del título cambiario, por lo que el objeto del juicio cambiario queda limitado en este caso a examinar, si el valor de lo dejado de hacer o de lo mal hecho, teniendo en cuenta lo ya pagado, permite oponerse al pago total o parcial del crédito aparentemente existente e incorporado al título cambiario.

2) Idéntico problema se plantearía en el caso de que la reclamación fraccionada se tramitase por otro cauce procesal.

3) En dichos supuestos el ordenamiento reacciona mediante la acumulación de autos, la prejudicialidad civil o la litis pendencia, pero no autoriza a inaplicar lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque".

CUARTO.- Con todo, ha de señalarse que, por la dinámica procesal del juicio cambiario, esa excepción, como cualquier otra que pudiera ser planteada a tenor del artículo 67 de la Ley Cambiaria , únicamente pude ser opuesta y tratada en su aspecto puramente defensivo, para, como hecho enervante que es, paralizar el éxito de la pretensión. cualquier otra cuestión que entre las partes del contrato causal sea planteable pero que requiriese de reconvención, queda por completo fuera de su ámbito, al no permitirse en este juicio cambiario la demanda reconvencional ni el aumento, por tanto, de su objeto típico, constituido por la reclamación del demandante basada en la letra o el pagaré y la simple oposición a su pago.

Por ello, y para concluir, no puede convertirse el juicio cambiario en un proceso liquidatorio de la relación jurídica subyacente, lo que ha de plantearse en el proceso declarativo ordinario que corresponda, por lo que el aspecto de la excepción es el de comprobar si la misma tiene o no fuerza bastante, conforme a lo alegado y probado, para resistir o retener la prestación que al demandado se le exige.

QUINTO.- Comprobado, que en la regulación actual, la alegación y examen de la mencionada excepción es posible, debemos ahora, aunque sea sucintamente, reparar en la naturaleza y efectos de la misma.

La excepción de contrato inadecuadamente cumplido tiene un preciso sentido técnico-jurídico, que no cabe soslayar con vagas protestas de defectos, o incumplimientos, sino que exige la alegación y la prueba de los presupuestos que definen los contornos de esa excepción. Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, Sentencia de 27 de marzo de 1.991 ) declara que "los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia" añadiendo que "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, y es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida".

En definitiva, y siguiendo esta doctrina, ha de exigirse la prueba de que los defectos son proporcionales a la cantidad reclamada, pues sólo entonces la buena fe permite al deudor retener su contraprestación.

Por otro lado, aunque de la exceptio non rite pueden derivarse variadas soluciones o posibilidades para el perjudicado, que van desde la resolución, en el caso de que lo mal hecho suponga la frustración del objeto y fin del contrato, a la reparación o indemnización, en el juicio cambiario únicamente se puede usar en el de retener la contraprestación exigida, en base al principio general de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas (artículo 1.100 del Código Civil ).

SEXTO.- Entrando ya a valorar la prueba practicada en torno a la excepción opuesta por la promotora ejecutada, debemos partir, ante todo, del contrato de ejecución de obra que concluyó ésta con la contratista, y que, por la cesión ordinaria de los pagarés, puede ser opuesto a la cesionaria demandante.

En dicho contrato se preveía que la contratista desarrollaría la obra según proyecto (que no se aporta, pese a que la cláusula primera se remitía a un "anexo" que lo había de contener), fijando el precio cerrado en 576.000 euros más el 7% de IVA (40.320 euros), lo que supondría un total de 616.320 euros.

El precio citado se pagaría mediante un pagaré inicial por 58.550,40 euros, y doce "certificaciones" por igual importe de 43.955,60 euros cada una. Por tanto, las doce certificaciones importarían un total de 527.467,20 euros. Si a éstos sumamos el pago inicial, el total, según el desglose del precio, sería de 586.017,60 euros.

Se decía que "al (sic) precio pactado está incrementado el Valor Añadido (I.V.A.) que es del 7% en este caso". Como no queda claro si en las cantidades expresadas estaba o no incluido dicho Impuesto, y si sumáramos a la cantidad de 586.017,60 euros, el 7% (41.025,01), el total sería de 627.042,61 euros.

Por otro lado, se valoraba la obra ya hecha por otra empresa que fue la anterior contratista en 144.000 euros "aproximadamente" (sic).

Finalmente, se aludía a una retención de 5%, que suponía 28.320 euros a los que se añadiría IVA.

No hay duda, por ser hecho admitido, que la entidad ejecutante suministró materiales para la obra por encargo directo de la contratista, ni que el valor de esos materiales fuera igual o superior al nominal de los dos pagarés ejecutados en este proceso.

Con independencia de otras vicisitudes, en diciembre de 2.007, fecha en que la contratista abandona la obra, estaba ejecutada un 68%, tomando en consideración el proyecto. El Arquitecto Director de la obra, Don Marco Antonio , calculó que la obra ejecutada anteriormente por la anterior contratista suponía el 20%, atendiendo para ello a las previsiones del contrato, y que la contratista cedente de los pagarés había ejecutado, por tanto, el 48%, si bien, en los cálculos económicos que su dictamen pericial contiene (folios 219 a 223) se atuvo al contrato ya mencionado, que califica el mismo perito de sumamente ambiguo, por cuanto, si por un lado se establece un precio cerrado, por otro se alude a certificaciones y mediciones, no habiendo hecho, según dijo, la valoración según precio real, sino conforme a la que trata de inferir del contrato, pese a que en el mismo, también como reconoció el perito y se constata por este Tribunal, no se adjunta ni el proyecto ni el presupuesto que tuvieron en cuenta las partes.

La promotora había pagado, con cargo a la cuenta especial abierta para el desarrollo de la obra, los pagarés que se mencionan en el documento nº 20 de si demanda de oposición, por importe total, salvo error u omisión, de 343.949,11 euros.

SÉPTIMO.- Con estos datos, contrastados por el visionado de la grabación del acto del juicio, cobra todo su sentido la afirmación del Juez de Primera Instancia sobre el carácter confuso y ambiguo del contrato y la complejidad para determinar el valor de la obra ejecutada por la contratista.

La decisión al respecto choca con un inicial obstáculo que es saber con exactitud el precio fijado en el contrato, pues como antes se ha visto, el mismo varía según se tome en consideración el precio total fijado, o la suma del calendario o fraccionamiento de pago. A ello, se une que la cantidad de obra previamente ejecutada no tiene la fijeza de la que parte la apelante, pues la cantidad que se consigna en el contrato es "aproximada", según sus literales términos, y además, existe una retención (cláusula 8ª , a la que aludió en su interrogatorio el representante de PYCUTEC, S.L.U.), que no se ha considerado por esta parte a la hora de efectuar las cuentas en que se basa su alegación impugnatoria.

Añádase a ello que la demandante dice haber hecho pagos a una determinada suministradora (CERATRES), que no se trae al juicio para adverar esos pagos.

Sobre tan débiles bases, las cuentas que efectúa el apelante parten de una base que no se puede dar por acreditada, y, por ello, no pueden ser atendidas en este proceso, sin perjuicio del derecho a plantear en el plenario correspondiente las consecuencias finales de la liquidación del contrato entre los contratantes.

Así pues, el motivo se desestima.

OCTAVO.- Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición al apelante (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.3º . Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sociedad PYCUTEC, S.L. contra la sentencia dictada el 9 de Marzo de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid en el Juicio Cambiario nº 166/08 , a que este rollo se contrae, resolución que confirmamos con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser preparado por escrito a presentar en el plazo de cinco días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 479.4 de dicho Texto legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.