Sentencia Civil Nº 334/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 387/2011 de 05 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00334/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 387/11

JUICIO ORDINARIO Nº 330/10

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 334/11

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Fernando Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 5 de diciembre de 2011.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 330/10 -Rollo nº 387/11 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena, entre las partes: como actor Dª María Inés , representado por el/la Procurador/a D. Luis Fernández de Simón Bermejo y dirigido por el Letrado Dª Mª José López Jiménez, y como demandado D. Mariano , representado por el/la Procurador/a D. Gregorio Farinós Martí y dirigido por el Letrado D. Miguel Roca Rubio. En esta alzada actúan como apelante Dª María Inés , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Luis Fernández de Simón Bermejo y D. Mariano representado por el/la Procurador/a D. Gregorio Farinós Martí y como apelado D. Mariano representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Gregorio Farinós Martí y Dª María Inés representado por el/la Procurador/a D. Luis Fernández de Simón Bermejo. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 330/10, se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva consta en las actuaciones.

Segundo : Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Dª María Inés que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Por su parte D. Mariano se interpuso igualmente recurso de apelación contra la resolución dictada en instancia. Admitidos ambos escritos, se dio traslado a las respectivas partes y al Ministerio Fiscal emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 387/11, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 5 de diciembre de 2011 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Recurso de apelación de Dª María Inés .

Por la actora se interpone recurso de apelación en el que se solicita la modificación de la sentencia dictada, basando el mismo en cuatro motivos diferentes que deben ser examinados de forma separada.

1.- Gastos extraordinarios . Se impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada según el cual, " los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre los progenitores, entendiendo por tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social". Considera la apelante que existe una indebida limitación en la sentencia apelada de lo que debe ser considerado como gasto extraordinario, sin que quepa limitar los mismos ni su fijación ni determinación a priori.

Este motivo debe ser estimado, fundamentalmente para evitar problemas en la ejecución de la sentencia en este particular, pues ciertamente el contenido del fallo trascrito puede hacer pensar que sólo se considera como tal gasto extraordinario los gastos médicos y no cualquier otro. Lógicamente hay que entender que la sentencia apelada no establece de forma voluntaria dicha limitación, pues no se hace referencia en ningún caso a la misma en los fundamentos de derecho, sino que la confusión deriva de una poco afortunada redacción del fallo que puede inducir a error. Es evidente que los gastos extraordinarios son todos aquellos que no tienen una periodicidad concreta y que son de difícil determinación o concreción así como son variables en atención al propio carácter extraordinario de los mismos. Ello implica que no es posible acudir a la fijación de un elenco cerrado de gastos extraordinarios, sino que deberán ser determinados de forma individualizada, en atención al concreto gasto realizado o que se pretenda realizar por uno de los progenitores, por acuerdo entre las partes y en caso de discrepancia será necesaria decisión judicial para declarar el carácter extraordinario, y por ello no cubierto por la pensión de alimentos ordinaria fijada en sentencia. Partiendo de esta consolidada interpretación de tales gastos es evidente que la referencia a los gastos médicos no puede ser interpretada en modo alguno como sí fuese el único gasto extraordinario que pueda ser cubierto a mitad por los progenitores, sino un mero ejemplo de este tipo de gastos. Por ello, procede estimar el recurso suprimiendo la referencia a los gastos médicos y dejando el fallo en un único sentido de que los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre los progenitores, de forma que no quede duda alguna sobre el alcance de la contribución de cualquiera de ellos a este tipo de gastos ni se constriñan los mismos únicamente a los gastos médicos.

2.- Gastos de alojamiento . La sentencia apelada rechaza este concepto dado que no se ha probado que la apelante y sus hijos hayan abandonado la vivienda familiar ni que ello vaya a ocurrir en un momento próximo.

Este motivo, de forma individualizada tal como ha sido planteado, debe ser desestimado sin perjuicio de lo que posteriormente se dirá en relación a la pensión de alimentos para los hijos. Es claro que la actual vivienda familiar es propiedad de la abuela paterna de los menores, tal como ha sido reconocido por la propia apelante y acreditado documentalmente en las actuaciones, y por ello no se adoptó en la sentencia apelada medida alguna de atribución del domicilio familiar por pertenecer éste a un tercero ajeno a este proceso de alimentos. Lo que no puede pretender la parte apelante es que tal petición de la fijación de una cantidad concreta por gastos de alojamiento pueda tener individualidad propia, olvidando que dentro del concepto general de alimentos del artículo 142 C.c . se incluye el de habitación, lo que determina que el ámbito de examen de esta reclamación debe realizarse dentro de la impugnación de la pensión de alimentos fijada en sentencia a favor de los hijos, por ser un concepto incluido en la misma.

3. Pensión de alimentos y mínimo vital . Los dos últimos motivos del recurso de apelación interpuesto por la Sra. María Inés se centran en la existencia de error en la valoración de la prueba practicada en relación a la situación económica del Sr. Mariano , al considerar que éste ha ocultado sus reales ingresos con la finalidad de abonar una mínima pensión de alimentos. Igualmente considera que ha existido error al fijar el mínimo legal de subsistencia.

Este motivo debe ser totalmente desestimado y confirmada la sentencia apelada la cual lleva a cabo una examen exhaustivo de la prueba documental practicada en las actuaciones y de las posibilidades económicas del padre en la actualidad para atender a sus propias necesidades y a las de los menores. De hecho en el recurso no se pretende desvirtuar los razonamientos de la juez a quo, sino que se limita a reiterar la existencia de una serie de indicios que a juicio de la propia apelante indican una capacidad económica mucho mayor que la que aparenta ante el Juzgado de Familia. Debe destacarse la dificultad de probar los ingresos de uno de los progenitores que se suele dar en los procesos de familia cuando existe ocultación de los mismos, de forma que sólo es posible acudir a la vía de presunciones judiciales para poder determinar la existencia de signos de riqueza exteriores que permitan entender que ha habido una ocultación de bienes o ingresos en perjuicio de los hijos. Sin embargo en este caso, a pesar de los esfuerzos argumentativos de la parte apelante, no se ha logrado desvirtuar los ingresos y bienes propiedad del Sr. Mariano que éste ha justificado en las actuaciones. Tal como se destaca en la sentencia apelada, la única actividad laboral desarrollada por el Sr. Mariano es la de un trabajo temporal en un supermercado de Ibiza propiedad de su hermano y el cobro de la prestación por desempleo cuando no está trabajando; igualmente el único bien que aparece como propiedad del apelado es una mitad indivisa de una finca rústica, cuyo valor no ha sido acreditado en las actuaciones ni tampoco que produzca ningún tipo de beneficios por su explotación agrícola o por su arrendamiento a terceros. Ningún otro bien consta a nombre del apelado ni tampoco se ha logrado probar la ocultación de titularidad de otros bienes.

Es cierto que el apelado es titular de un préstamo hipotecario por importe de 96.000 € al que está haciendo frente con pagos mensuales de 617,38 €, señalando el Sr. Mariano que los pagos se están realizando por la ayuda de su familia y al ser su madre avalista de dicho préstamo. Esta última circunstancia no consta en las actuaciones pero parece claro que el destino de dicho dinero, por los documentos aportados con la demanda (22 a 67) no ha sido nada más que la atención al pago de las deudas derivadas de la explotación del negocio de Bodegas Roca Martínez SL del que era administrador único, lo que acredita que éste negocio no generaba ingresos para el apelado y sí deudas a las que debía de hacer frente, sin que conste en las actuaciones dato alguno que permita entender que los pagos de dichas mensualidades del préstamo son realizados por parte del apelado por sí sólo y no a través de la ayuda familiar a la que se refiere. En segundo lugar se insiste en un ingreso de 40.000 € en el año 2006 por la venta de unas propiedades y que dicho dinero está todavía en el patrimonio del Sr. Mariano . Este argumento tampoco puede ser admitido para justificar una situación económica mejor que la probada, pues estamos hablando de una cantidad cobrada, aunque ello es negado por el apelado, en el año 2006, esto es cuatro años antes de la ruptura de la relación de pareja entre ambas partes de este proceso, pudiéndose haberse dado cualquier destino a dicho dinero en este periodo de tiempo (gastos familiares, pago de proveedores del negocio, etc.) sin que por la parte apelante se haya logrado probar que tales cantidades están todavía en poder o disposición del apelado. Tampoco se ha probado ni el valor ni el rendimiento que la propiedad de la mitad indivisa de la finca pueda suponer para el Sr. Mariano . Por último se hace referencia a una serie de ingresos en la cuenta familiar en los años anteriores a la separación de la pareja por un importe medio de 1231 € al mes, pero ello no puede tampoco ser tomad en consideración. Por un lado no se justifica el origen de dichos ingresos, que bien pudieran ser ayudas familiares o beneficios derivados de la explotación del negocio que regía el apelado pues el mismo estaba operativo durante la vida de pareja; por otro lado, y lo que es más importante, no se ha justificado que dichos ingresos siguieran realizándose en la actualidad y que por ello esté percibiendo una cantidad semejante en estos momentos. En definitiva, a pesar de la amplia prueba documental, no es posible aceptar que existe una situación oculta que permita fijar la pensión de alimentos en la cantidad de 400 € mensuales por hijo, como se pretende en el recurso.

Por lo que respecta a la cantidad fijada, 120 € por hijo como mínimo vital de atención a los menores ante la situación económica del padre no custodio, también debe ser confirmada, pues es acorde con los escasos ingresos acreditados en las actuaciones, habiendo aceptado dicha cifra por esta sección en múltiples resoluciones como las citadas en el escrito de oposición al recurso de apelación, por lo que la decisión de la juez a quo es acertada y acorde con nuestra propia doctrina a tal extremo, que sin duda puede ser diferente de la doctrina emanada de otras Audiencias ante la inexistencia de ninguna previsión específica sobre este extremo.

Finalmente, por lo que respecta a la petición de indemnización por alquiler de domicilio hay que señalar que no es posible incluirla a los efectos de incrementar la pensión de alimentos pues no se ha probado la realidad de la salida de la madre y los hijos del domicilio familiar, que al parecer continúan ocupando a pesar de los requerimientos de su propietaria, ni del importe del alquiler que hubieran tenido que pagar. Por tanto no se ha modificado la situación tomada en cuenta por la sentencia apelada, sin perjuicio de que en caso de que se produzca el real desalojo de la vivienda familiar pueda la apelante instar la modificación de medidas para que se tenga en cuenta esta circunstancia a los efectos del incremento de la pensión de alimentos.

Segundo : Recurso de apelación de D. Mariano .

Por parte del Sr. Mariano se interpone recurso de apelación en relación a dos extremos de la sentencia apelada.

1.- Régimen de visitas . Por parte del apelante se entiende que, a pesar de haber llegado a un acuerdo en este punto con la madre en el acto del juicio, sin embargo se han producido circunstancias excepcionales que justifican una modificación dado que el padre no puede cumplir con el régimen previsto al tener que trabajar en Ibiza por haberle sido imposible obtener trabajo en Cartagena. Este motivo debe ser desestimado. Por un lado en modo alguno se puede considerar como una circunstancia imprevista pues ya en el año 2010 el Sr. Mariano desarrolló actividad laboral en el supermercado de su hermano en dicha localidad, por lo que éste tenía que haber previsto, al acordar el régimen de visitas con la madre, la más que probable posibilidad de volver a repetir en años sucesivos y haber establecido un régimen de visitas acomodado a la situación laboral al menos con carácter subsidiario en caso de imposibilidad de cumplir el ordinario por las obligaciones laborales del padre. Como afirma el propio apelante, esto debería de ser objeto de una modificación de medidas ante la expresa oposición de la madre al régimen propuesto y más teniendo en cuenta que en la fecha actual ya se ha pasado el tiempo de trabajo en Ibiza y el padre estará cumpliendo con el régimen ordinario fijado en sentencia para el contacto con sus hijos, de forma que para el caso de que en años posteriores sea necesario volver a trabajar fuera de Cartagena sólo será posible la fijación del régimen de visitas alternativo por vía de modificación de medidas.

2.- Infracción del artículo 776.3º LEC . En este motivo se pretende que se deje sin efecto el requerimiento a las partes para el estricto cumplimiento del régimen de visitas bajo apercibimiento de incurrir en un posible delito de desobediencia.

El motivo, y con él el recurso en su integridad, debe ser desestimado dado que la citada advertencia es totalmente acertada y va dirigida a ambas partes y no sólo al Sr. Mariano , pues en caso de que la madre no cumpliese dicho régimen de visitas también incurría en este delito. En todo caso es evidente que si el incumplimiento deriva de la imposibilidad por motivos laborales no se daría el tipo penal al que se hace referencia, pero no deja de ser una advertencia razonable y adecuada en atención a la necesidad de garantizar el contacto entre los progenitores y sus hijos.

Tercero : Procede estimar parcialmente el recurso de la Sra. María Inés y desestimar el recurso del Sr. Mariano , sin perjuicio de que, como es criterio habitual de esta Sala en procesos de familia, se considere que no procede la condena en costas a ninguna de las partes pues ambas han pretendido a través de sus recursos actuar en beneficio de los menores para facilitar un mayor contacto con el padre o una pensión de alimentos mayor para la atención de las necesidades de los hijos comunes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D. Luis Fernández de Simón Bermejo, en nombre y representación de Dª María Inés y desestimando el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D. Gregorio Farinós Martí, en nombre y representación de D. Mariano , contra la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 330/10, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, a excepción del particular relativo a los gastos extraordinarios el cual queda redactado en los siguientes términos: Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre los progenitores. Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada a ninguno de los dos recurrentes.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta sentencia, en principio, es firme y contra la misma no cabe recurso alguno y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

No obstante lo anterior, al tratarse de un juicio verbal por razón de la materia, contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en el caso de que el asunto presente interés casacional en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479.4 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo, previo depósito en la cuenta de consignaciones de este Juzgado de la cantidad de 50 €, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.