Sentencia Civil Nº 334/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 157/2011 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00334/2011

Rollo: 157/2011

SENTENCIA NÚMERO TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

En Zaragoza, a treinta de junio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2492/09 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 157/2011, en los que aparece como parte apelante David , representado por el Procurador D. Hector Rosado Galvez, y asistido por el Letrado D. Miguel Angel Roca del Rio, también como partes apelantes Milagrosa Y Ana , representados por la Procuradora Dª Mª José Ibarzo Borque y asistido por el Letrado D. Alberto Zapico Sanjosé y como apelado AVALIA ARAGÓN S.G.R, representado por la Procuradora Dª. Mª Pilar Artero Fernando, y asistido por la Letrada Dª. Maria Luisa Monterde Sanjuan siendo Magistrado Ponente el Ilma. Sra. Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 de ZARAGOZA , por el mismo se dictó sentencia con fecha veintiséis de noviembre de dos mil diez , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: 1º) Estimo la demanda interpuesta por AVALIA ARAGON S.G.R. 2º) Declaro la rescisión de la donación efectuada por la demandada Dª Milagrosa a favor de su hija menor de edad Ana , con el consentimiento de su padre D. David , respecto de la plaza de garaje señalada con el nº NUM000 en el edificio sito en AVENIDA000 nº NUM001 - NUM002 de Zaragoza, instrumentada en la escritura pública autorizada por el Notario D. Esteban Sánchez Sánchez con fecha 23 de febrero de 2009. 3º) Acuerdo la cancelación de los asientos registrales causados por dicha donación, a cuyo efecto se librará el oportuno mandamiento al Registro de la Propiedad nº 9 de Zaragoza. 4º) Condeno a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones. 5º) Impongo las costas a las demandadas Dª Milagrosa y Ana .

TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por David , Milagrosa Y Ana se interpusieron recursos de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 28 de marzo de 2011 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día veintiséis de abril de 2011, en que tuvo lugar.

CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia estima la acción principal ejercitada en la demanda y declara la rescisión de la donación efectuada por la parte demandada, Doña Milagrosa , a favor de su hija menor de edad, Doña Ana , con el consentimiento del esposo y padre, el demandado don David .

La donación tuvo lugar en escritura pública de fecha 23-2-2.009, siendo objeto de inscripción en fecha 23-3-2.009 (folio 90).

SEGUNDO .-El demandado, Don David , alega infracción de garantías procesales con indefensión, e incongruencia del fallo, en relación al art 459 LEC , art 6_0024art>24 CE y art 218 LEC , entendiendo que se ha modificado la causa de pedir, y que no hay concordancia entre lo pedido y lo declarado en la sentencia. Considera que su llamada al proceso no era necesaria y suplica se aprecie su falta de legitimación pasiva.

Se ejercitó acción principal de rescisión de la donación por fraude de acreedores al amparo de los arts 1.111, 1.290,1.291 p 3, 1294, 1295, 1207 CC y de forma subsidiaria acción de nulidad del contrato por ser simulado al ampro de los arts 1.261,1.275 y 1.276 CC. En el encabezamiento de la demanda constan los dos demandados y la hija menor "por ellos representada" y en el fundamento III consta que se formuló la demanda contra los intervinientes en la escritura de donación.

El art 5 p2 LEC establece que las pretensiones que se soliciten en un Tribunal se formularán frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida. El art 10 LEC establece que se consideran partes legítimas quienes comparezcan y actúen como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. El art 7 p 2 LEC establece que por los menores comparecerán en juicio sus representantes o con la asistencia legal necesaria. El art 13 LEC permite comparecer en un proceso si se justifica tener un interés directo

La legitimación viene determinada por el nexo que hay entre un sujeto y la relación jurídico material debatida en el proceso. En este sentido la st TS nº 623/2.010 de 13 de octubre establece que ,"La legitimación pasiva ad causam (para el proceso) consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002, RC núm. 3109/1996 , 20-02-2006, RC. núm. 2348 / 1999 , 21-10-2009, RC núm. 177/2005 , 28 de febrero de 2002, RC núm. 3109/1996 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7-11-2005, RC núm. 1439/1999 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será ésta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente".

La st TS nº 535/2002 de 30 de mayo también se refiere a la legitimación activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses o soportar dicha acción. (así también st TS nº 276/2011 de 13 de abril ).

La congruencia supone que la respuesta que se ha dado en la sentencia tiene correspondencia entre el suplico de la demanda y el fallo de la resolución, sin alteración de la causa de pedir (st TS nº 223/ 2011 de 12 de abril)

La relación jurídico material que subyace en este proceso, es un contrato de donación y la legitimación depende de la intervención que el sujeto haya tenido en ese negocio y que se exterioriza en el documento que lo refleja.

La parte actora, al demandar al menor, desconoce cual de los progenitores va a representarle porque es una cuestión interna entre ellos. La parte demandada Doña Ana compareció en su propio nombre y como representante de la menor. El demandado, Don David , compareció en su propio nombre y contestó a la demanda, alegó que era ajeno a la titularidad del bien y se opuso en cuanto al fondo a las acciones ejercitadas, defendiendo por tanto el acto jurídico cuya rescisión y nulidad se interesaba. Expresamente se hizo constar en la contestación que se estaba conforme con la legitimación que se le atribuía en la demanda (pag 7 de la contestación).

La audiencia previa es el acto para fijar el objeto del proceso, la cuestión controvertida, y poner de manifiesto algún defecto de demanda o de cualquier otro tipo (arts 414 LEC ). En ese acto se aclaró la intervención de la parte demandada en el sentido que no había sido llamado al proceso en calidad de propietario, sin que se efectuara protesta alguna. Antes del juicio el demandado propuso prueba mediante escrito de 19-12-10 para poner de manifiesto la existencia de bienes para la satisfacción del crédito, defendiendo así que la acción es un remedio subsidiario.

Las acciones ejercitadas se sustentaban en un negocio en el que intervino el demandado para completar la capacidad de un menor, por lo que hay un nexo de la parte con la cuestión controvertida, y lo que determina un interés en la intervención en el proceso. La sentencia, en el fundamento de derecho sexto, se refiere a que los padres negaron el carácter fraudulento de la enajenación y apelaron al superior interés de la menor, lo que supone su defensa. El fundamento de derecho segundo de la mencionada resolución no se refiere a un conflicto de intereses entre la menor y la madre durante al proceso, sino en el momento de la donación y a que el padre fue llamado por haber intervenido en ese negocio, que es lo apuntado en la demanda. Y el comportamiento procesal de la parte demandada pone de manifiesto que se debía tener un interés en el resultado del pleito cuando se ha intervenido en la forma expuesta.

En definitiva, las acciones ejercitadas tenían por objeto obtener una declaración con un efecto jurídico sobre un contrato y la sentencia ha estimado la primera pretensión, y declara la rescisión de la donación conforme se interesó de forma principal, respetando la causa de pedir (art 218 LEC ), por lo que no hay incongruencia. El pronunciamiento lo ha sido frente a quien intervino en el negocio rescindido como donante y donatario y también frente a quien podía tener un interés en su mantenimiento (arts 5 p 2 y art 10 LEC ), y que compareció en el proceso y lo defendió, aceptando expresamente su legitimación, proponiendo la prueba que estimó oportuna, sin establecer la sentencia ninguna obligación a cargo de esa parte. Por tanto no se aprecian las infracciones procesales invocadas en el recurso.

TERCERO. - La parte demandada, Doña Milagrosa interpone recurso de apelación alegando que no concurre el requisito de la subsidiaridad en el ejercicio de la acción, enumera una serie de bienes de su propiedad y considera que no hay situación de insolvencia.

La st TS n º 422/ 2010 de 5 de julio , establece respecto a la acción regulada en el art 1291 del Código Civil que "Son rescindibles:...3º ) Los (contratos) celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba", la necesidad de dar respuesta a las múltiples fórmulas ideadas por los deudores para defraudar a sus acreedores, ha llevado a que podamos afirmar con la sentencia número 1268/2001, de 28 de diciembre , que " la configuración de los requisitos de la acción objeto del proceso es eminentemente jurisprudencial", pudiendo enumerar entre otros los siguientes:

1) Que exista un crédito a favor del actor ( sentencia número 637/2008, de 26 junio ).

2) Que el crédito sea exigible frente al demandado ( sentencia número 327/2004, de 22 abril ).

3) Que se ejecute un acto de transmisión de bienes por el deudor a favor de terceros ( sentencia número 498/2008, de 30 mayo ).

4) Que el crédito sea anterior al acto perjudicial que se impugna ( sentencia número 406/2010, el 25 junio ).

5) Que el acreedor no tenga otro recurso legal para el cobro de lo que se le adeuda ( sentencia número ni de 19 julio 2005 ).

6) Que el deudor realice el acto conociendo o debiendo conocer que resulta perjudicial para sus acreedores ( sentencia número 191/2009, de 25 de marzo ).

7) Que la acción se ejercite en tiempo.

De los requisitos mencionados la parte apelante cuestiona que no haya otro recurso legal para el cobro, pues mantiene la existencia de otros bienes.

El auto de 21-9-09 que despachó ejecución contra la sociedad deudora principal y los ahora demandados lo fue por la cantidad de 179.043, 40 euros más 53.713 por intereses y costas presupuestados. La demanda de este proceso es de 17-11-09.

La acción ejercitada es un remedio subsidiario, lo cual significa que para que pueda prosperar es necesario que el acreedor no pueda cobrar por otros medios lo que se le debe y sólo puede ejercitarse cuando se carezca de otro recurso legal para obtener la reparación.

Cuando se interpuso la demanda se había iniciado proceso de ejecución, pero no se había terminado, lo cual implica en principio que la entidad ejecutante ha de procurar la prosecución de la ejecución y satisfacer su derecho en esa vía. En este sentido, por ej, la st TS nº 232/2003 de 8 de marzo considera que una entidad bancaria "no impulsó debidamente el juicio ejecutivo por él iniciado, no habiendo agotado la vías de apremio, lo cual no permite tener como probado la imposibilidad de la entidad bancaria para resarcirse de su crédito y por tanto falta la premisa fundamental de la acción rescisoria ejercitada, cual es la subsidiaridad"

Pero, según las circunstancias, también ha señalado, por ej en st TS n º 1150/2001 de 11 de diciembre que "Dice la doctrina de esta Sala que no es rigurosamente necesario que haya de promoverse pleito previo para acreditar la insolvencia o que ésta tenga que ser total, pues es suficiente que concurra minoración económica provocada para cubrir la integridad de la deuda, causándose de esta manera un real y persistente daño al acreedor por la actuación fraudulenta del obligado, siendo determinativo y esencial que del conjunto de las pruebas se llegue a la conclusión de que no pudiendo aquél cobrar lo que se le debe, carece de otro recurso legal para obtener la reparación de los perjuicios económicos que le afectan".

En el mismo sentido, la st TS nº 498/2008 de 30 de mayo establece que la jurisprudencia, "ha examinado la doble faceta de carencia de bienes y de otro medio legal para obtener la reparación del perjuicio económico, configurándola en torno a la imposibilidad de obtener la satisfacción del crédito ( S. 28 junio 2002 ), -imposibilidad, real y efectiva, de cobrar, como señalan las Sentencias de 5 noviembre 1995 y 19 junio 2001 -. Sin embargo, la propia doctrina jurisprudencial ha flexibilizado la aplicación de la exigencia declarando que no es preciso una persecución real de todos y cada uno de los bienes con resultado infructuoso ( SS. 17 julio 2000 y 17 julio 2002 ), ni obtener en un juicio previo la declaración de insolvencia ( SS. 29 marzo 2001 , 2 abril 2002 ), como tampoco es preciso que el deudor se coloque en situación de insolvencia total, ya que basta que los bienes no sean suficientes para satisfacer a sus acreedores ( SS. 31 octubre 1994 , 20 febrero y 19 septiembre 2001 , 27 junio 2002 ), por haberse disminuido las posibilidades económicas efectivas ( S. 9 mayo 2001 ) o producido una notable disminución patrimonial que impide al acreedor percibir su crédito o que el reintegro del mismo le sea sumamente dificultoso ( SS. 31 diciembre 1998 , 23 septiembre 2002 ).

La resolución apelada ha tenido en cuenta que cuando se ejercitó la acción rescisoria no se había agotado la vía de apremio. Pero, pese a ello, consideró que no había bienes de valor suficiente para satisfacer la deuda, teniendo en cuenta especialmente que el inmueble donado fue el señalado por la propia parte demandada garante de la deuda en el momento de formalización del contrato. En ese sentido consta mejora de embargo en octubre de 2.009 y la demanda se interpuso al mes siguiente.

La parte apelante se remite al resultado de la averiguación patrimonial adjuntada a la demanda y a la documentación aportada en la audiencia previa, más la adjuntada posteriormente, señala una serie de bienes o derechos y su valoración económica. El requisito de la subsidiaridad ha de concurrir en el momento del ejercicio de la acción rescisoria y al interponerse la demanda la parte actora conocía que no se había podido embargar el bien inmueble ofrecido por la demandada en garantía y los bienes puestos de manifiesto en la averiguación patrimonial no aparecían con proporción en relación a la importante cuantía adeudada. Y considerando los bienes mencionados en el recurso, solo una maquinaria podría ser suficiente, pero el perito puso de manifiesto la ausencia de valor en la actualidad

CUARTO .- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas (art 398 LEC ).

Conforme a la D A 15ª de la LOPJ 1/09 , procede declarar la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal previsto.

Fallo

1 - Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Héctor Rosado Gálvez en nombre de Don David contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2.010 recaída en juicio ordinario nº 2492/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta Ciudad . Con imposición de costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal previsto.

2- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Maria José Ibarzo Borque en nombre de Doña Milagrosa , por si misma y como representante de la menor Ana contra la mencionada resolución. Con imposición de costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal previsto.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leía por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fé.