Sentencia Civil Nº 334/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 263/2012 de 17 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

ROLLO nº 263/2012-2ª

JUZGADO MERCANTIL 8 BARCELONA

INCIDENTE CONCURSAL 400/2011

CONCURSO 649/2009

SENTENCIA núm. 334/2012

Ilmos. Sres.:

D. JUAN F. GARNICA MARTÍN

Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

Barcelona, 17 de octubre de 2012.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los autos de incidente concursal de calificación, número 400/2011, del concurso voluntario 649/2009, seguidos ante el Juzgado Mercantil número 8 de Barcelona, a instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SERADHE, S.A. contra SERADHE, S.A. y contra don Isidoro , representados por el procurador don Rogelio Almazán Castro y defendidos por el letrado don David Dualde Balsach. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. La Sala conoce de estos autos en virtud del recurso de apelación interpuesto por don Isidoro contra la sentencia de 16 de enero de 2012 .

Antecedentes

1.La sentencia dictada por el Juzgado Mercantil dice, literalmente, en su parte dispositiva:

' FALLO

Estimar la demanda de calificación interpuesta por la administración concursal y por el Ministerio Público y declaro CULPABLE el concurso de SERADHE, S.A. con los siguientes pronunciamientos:

1) Se declara a D. Isidoro , administrador de derecho de la concursada, como persona afectada por la calificación, a quien cabe imputar la autoría de las conductas que han permitido calificar el concurso de culpable.

2) Se acuerda la inhabilitación de D. Isidoro por un período de 5 años, para administrar bienes ajenos así como representar y administrar cualquier persona durante el mismo tiempo.

3) Se condena a D. Isidoro a la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa.

4) Se condena a D. Isidoro a indemnizar a los acreedores concursales en la suma de 264.235,75 euros, importe en el que se agravó la insolvencia por haberse retrasado en la solicitud de concurso.

5) Se imponen las costas a la parte demandada.'

2.Don Isidoro interpuso recurso de apelación contra la sentencia. Admitido el recurso, se remitieron los autos a esta Sala, previo emplazamiento. Comparecidas las partes, se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 19 de septiembre de 2012.

Ponente: la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1.Don. Isidoro , administrador de derecho de la concursada SERADHE, S.A. hasta meses antes de la declaración de concurso, que ha sido condenado por el juzgado mercantil en la Sección de calificación del concurso, en los términos que se han relacionado en los antecedentes de hecho, apela contra la sentencia condenatoria y solicita su revocación. Sus alegaciones se titulan así:

1) Error en la valoración de la prueba documental. Inexistencia de irregularidades contables relevantes ( artículo 164.2.1º de la Ley concursal, LC ).

2) Falta del presupuesto objetivo del artículo 2.4.4º LC y error en la valoración de la prueba documental. Incumplimiento del deber de presentar la solicitud de concurso.

3) La responsabilidad del Sr. Isidoro .

2. Irregularidades relevantes en la contabilidad ( artículo 164.2.1º LC )

Tal como expone la sentencia del juzgado mercantil, la AC fundamenta la culpabilidad del concurso, en primer lugar, en la causa del artículo 164.2.1º LC , conforme al cual, en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

En concreto, la AC invoca y la sentencia aprecia el último de los supuestos citados, de irregularidades en la contabilidad relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada.

El informe de calificación afirma que la AC ha podido constatar en la contabilidad un incremento ficticio de existencias durante los períodos 2007-2008, que encubre las pérdidas reales de la sociedad. El informe provisional de la AC, de 4 de enero de 2010 (copia del cual consta como documento 1 del informe de calificación), ya hacía constar que el valor de las existencias contabilizadas superaba en 333.489,87 euros el valor de las existencias que figuraban en el almacén de la concursada y que la diferencia procedía, como mínimo, del ejercicio de 2007 y podía suponer la no declaración de mayores pérdidas desde esa fecha.

En el informe de calificación, la AC añade un nuevo dato que, a su juicio, confirmaría la constatación. Se trata del documento acompañado como número 2, una documentación que la concursada habría entregado a la AC y en la que aparece la evolución de los inventarios de SERADHE desde diciembre de 2007 hasta diciembre de 2009, con un apartado denominado 'normalización' por importe de 333.486,07 euros (diciembre de 2007) y 333.486,87 euros (los restantes meses), que se va repitiendo de forma constante como sumando a las partidas de existencias de cada mes.

La concursada y el administrador Sr. Isidoro -bajo idéntica defensa y representación- negaron y niegan la autenticidad del documento 2 aportado con el informe de calificación. Alegan que nunca tal documento fue entregado a la AC por la concursada ni incluido en la contabilidad de SERADHE.

La juez rechazó esa objeción, porque consideró: 1) que los datos del documento coinciden con los que aparecen en la contabilidad oficial de la concursada y, en concreto, en las cifras de existencias del balance de las cuentas anuales de los ejercicios 2007 y 2008 acompañados a la solicitud de concurso; 2) que no cabía pensar que la AC hubiese confeccionado el documento unilateralmente para presentarlo en el juicio ni había prueba alguna para sostenerlo, y 3) que el hecho de que no se hubiera entregado de forma consciente por la entidad concursada no significa que no fuera extraído de su contabilidad.

En la sentencia, se agrega que esa diferencia en las existencias por importe de 333.486,07 euros, por lo menos, desde el ejercicio de 2007, no se corresponde ni con stock, ni con materias primas o en curso ni con producto acabado. Simplemente, se etiqueta como normalización, sin que la concursada o su administrador hayan acreditado a qué corresponde tal normalización. En consecuencia, la Sra. magistrada concluye, sin mayores dudas, que se trata de una contabilización ficticia de existencias que supone una alteración de los valores contables e impide conocer la verdadera situación económica y financiera de la empresa. Por ello la considera una irregularidad relevante que, con arreglo al artículo 164.2.1º conlleva la calificación del concurso como culpable.

3.En el recurso de apelación del Sr. Isidoro se insiste en los argumentos mantenidos en la primera instancia. Por lo que atañe a la falta de acreditación del significado del epígrafe normalizaciónque la sentencia del juzgado pone a su cargo, razona que tal explicación le es imposible, ya que ni el Sr. Isidoro ni la concursada son autores del documento que puede haber sido entregado a la AC por cualquier trabajador resentido y que causa grave indefensión a los demandados.

Sobre el origen de ese documento número 2, la AC manifiesta, en su escrito de oposición al recurso, que los datos sobre existencias fueron contrastados con información adicional que le fue suministrada por la concursada y no por el Sr. Isidoro , quien desde febrero de 2009 ya no es administrador de SERADHE. Afirma también que el deber de colaboración con la AC es amplio y afecta tanto al administrador de hecho, de derecho o apoderado de la concursada, como a sus asesores legales, contables y financieros y al personal a su servicio, especialmente de tipo administrativo, que tiene conocimiento de cuestiones laborales, contables y financieras que afectan a la empresa. La AC dice, finalmente, a este respecto, que recibe, a lo largo del concurso, cuantiosa documentación de las personas referidas y, salvo que se trate de documentos originales, no deja constancia de su recepción, para no entorpecer la agilidad del procedimiento.

El rechazo del administrador apelante al documento 2, que tacha de espurio, no impide la valoración de ese material probatorio, conforme al principio de normalidad, por las razones que expone la Sra. magistrada y que el tribunal comparte.

Por otra parte, la AC pone de relieve un dato que no puede despreciarse. Sus apreciaciones sobre la contabilización de las existencias por SERADHE, 333.489,87 euros por encima de su valor real, fueron hechas ya en el informe provisional de la AC de 4 de enero de 2010, en el que también se dijo que la diferencia provenía, como mínimo, del ejercicio 2007. La valoración efectuada entonces por la AC no fue cuestionada. No puede obviarse que la representación y defensa de la concursada no sólo es la misma que la del Sr. Isidoro , sino que incluso tiene por representado y defendido al Sr. Isidoro cuando se opone en nombre de SERADHE (así, en los ff. 900 o 901) y dedica a la defensa directa del Sr. Isidoro varias páginas del escrito de oposición de la concursada.

No se trata, pese a lo que afirma la parte apelante, de que el informe provisional se refiriera a meras diferencias de valoración de las existencias y el informe de calificación a existencias ficticias. La diferente función de uno y otro informe explica el diferente tratamiento, pero el informe inicial no daba lugar a equívocos en este punto. Reiteramos su tenor literal: el valor de las existencias contabilizadas supera en 333.489,87 € el valor de las existencias que figuran en el almacén de la concursada. Esta diferencia proviene, como mínimo, del ejercicio 2007 y puede suponer la no declaración de mayores pérdidas desde esa fecha.

Por lo expuesto, debe rechazarse el primer motivo de apelación, que denunciaba un error de valoración de la prueba sobre las irregularidades contables relevantes ( artículo 164.2.1º LC ).

4. Incumplimiento del deber de presentar la solicitud de concurso

Para declarar el concurso como culpable, la sentencia del juzgado aprecia también el supuesto establecido en el artículo 164.1 LC : ' El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.' La Sra. magistrada acoge la segunda causa invocada por la AC, prevista en el artículo 165.1 LC . El precepto presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso.

La juez estima que la situación de insolvencia de SERADHE se produce en junio de 2008 y que, por tanto, a 31 de agosto de 2008, la sociedad debió presentar la solicitud de concurso, como exige el artículo 5.1 LC . No lo hizo hasta julio de 2009. De ahí, la sentencia concluye la grave negligencia del administrador y su responsabilidad, conforme al artículo 172.3 LC , por la clara relación de causalidad que aprecia entre el retraso en la solicitud y la agravación de la situación de insolvencia.

La sentencia cuantifica la responsabilidad del Sr. Isidoro en 264.235,75 euros, importe total de los créditos nacidos con posterioridad al incumplimiento y antes de la solicitud de concurso -y, debe añadirse, antes también del cese por renuncia de ese administrador.

Por lo que respecta al deber de solicitar la declaración de concurso, el artículo 5.1 LC exige que el deudor lo haga dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. El apartado 2 del mismo artículo añade: ' Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4, haya transcurrido el plazo correspondiente.'

El artículo 2.4.1 se refiere al sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. Los hechos previstos en el artículo 2.4.4 LC son: el incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

5.La AC alegó, en síntesis, que:

1) SERADHE impagó las cuotas del I.V.A. de los trimestres 2º, 3º y 4º de 2007, en sus vencimientos naturales y en sus respectivos aplazamientos (5 de diciembre de 2007, 20 de febrero de 2008 y 5 de marzo de 2008).

2) El 8 de julio de 2008, SERADHE acordó con la Administración tributaria nuevo aplazamiento de la deuda acumulada por I.V.A. por importe de 242.014,24 euros, con una garantía hipotecaria consistente en una de las dos naves que SERADHE había adquirido en marzo de 2008 y que tuvo que financiar mediante dos préstamos hipotecarios.

3) A 30 de junio de 2008, las cuotas impagadas a la Tesorería General de la Seguridad Social ascendían a 76.297,99 euros, correspondientes a los meses de marzo a junio de 2008. Los impagos continuaron hasta noviembre de 2008 y ascendían, a la fecha de declaración del concurso, a 348.356,88 euros.

4) En cuanto a proveedores, a 30 de junio de 2008, el importe de las facturas aceptadas por SERADHE y desatendidas a su vencimiento ascendía a 145.890,77 euros.

5) Las pérdidas durante 2008 fueron de 233.602,15 euros y, de haberse contabilizado adecuadamente las existencias en 2007, las pérdidas de ese ejercicio hubieran sido superiores. El fondo de maniobra o diferencia entre activo y pasivo circulante para 2007 se situaba en -600.000 euros.

La sentencia del juzgado considera que los datos anteriores no han quedado desvirtuados en el procedimiento. En concreto, por lo que atañe a la deuda con los proveedores, precisa que los aplazamientos no se han acreditado, con la salvedad de un mensaje de correo electrónico de un acreedor (DTC TECNOLOGIA, S.L.), por importe de 16.259,06 euros, escasamente relevante en relación con la suma total adeudada (145.890,77 euros).

6.El recurso de apelación no niega los datos fácticos sobre impagos en que se han basado el informe de la AC y la sentencia. Admite expresamente que, a mediados del ejercicio de 2008, la concursada se hallaba en dificultades. Afirma que, en esos momentos, al inicio de la crisis, como la mayoría de empresas, vio cerradas las vías de financiación del circulante y ello provocó desajustes en el pago de los proveedores y de las deudas con los acreedores oficiales. Por ello, dice el apelante, solicitó aplazamientos y realizó operaciones como la adquisición de las naves en las que realizaba su actividad, hasta entonces arrendadas mediante leasing. Esa compra habría mejorado el fondo de maniobra de la sociedad a finales del ejercicio de 2008, debido al cambio de financiación de los locales, tal como expresa el propio informe de calificación de la AC. Le habría permitido solicitar los aplazamientos con la TGSS y la AEAT y reestructurar la plantilla. Se habría levantado así la situación de insolvencia.

Añade que las gestiones y esfuerzos realizados por el Sr. Isidoro para aplazar la deuda con los organismos oficiales deberían excluir la consideración que ese administrador hubiera actuado con grave negligencia. Además, continúa la parte apelante, durante los primeros meses de 2009 se cumplió con los pagos con los organismos oficiales hasta que, por el descenso de ventas de abril y mayo, tuvo que solicitarse el concurso en julio de 2009.

En cuanto a los proveedores, el recurrente señala que, al tiempo de declararse el concurso, solamente uno había iniciado acciones de reclamación (por 11.791 euros), frente a un total de deuda calculada inicialmente en 2.326.469,34 euros. Los incumplimientos tenidos en cuenta por la AC no constituirían el incumplimiento generalizado que justificaría la culpabilidad del concurso.

7.Las alegaciones del recurso no pueden compartirse. No se ha desvirtuado que, a 30 de junio de 2008, SERADHE se encontraba en situación de insolvencia (deuda con la AEAT por I.V.A. dejado de ingresar, correspondientes al 2º trimestre de 2006 y los trimestres 2º, 3º y 4º de 2007, impagados a sus vencimientos y también al término de los aplazamientos solicitados, por un montante de 242.014,24 euros; deuda con la TGSS por cuotas de marzo a junio de 2008, por 76.297,99 euros, deuda acumulada frente a proveedores, entre octubre de 2007 y junio de 2008, de 145.890,77 euros).

En cuanto a la adquisición de las naves, la AC observa que no fue la tabla de salvación a los problemas de aplazamientos sucesivos incumplidos, ya que el pasivo frente a organismos públicos y acreedores permaneció invariable y la actuación de la concursada, de solicitar nuevo aplazamiento con la garantía de los inmuebles, mientras continuaba desatendiendo las nuevas cuotas generadas, no hacía sino agravar la situación de insolvencia. A la fecha de declaración del concurso, sólo la propia deuda por los préstamos hipotecarios suscritos para adquirir las naves ascendía a 629.502 euros (frente a BBVA) y 464.944 euros (frente a Banco Sabadell).

Constatada esa situación de insolvencia en junio de 2008, no seguida de la exigible solicitud de concurso, debe confirmarse la conclusión a que llega la Sra. magistrada y desestimar el motivo de recurso, sin necesidad de más razonamientos.

8.En el último de los apartados del recurso se afirma que, cuando el Sr. Isidoro cesó en su cargo de administrador de SERADHE, en febrero de 2009, se habían alcanzado los acuerdos de aplazamiento de la deuda con los acreedores oficiales y los proveedores. No había entonces insolvencia.

Sin embargo, tal como se ha dicho, tanto la juez mercantil como este tribunal consideran acreditado que la situación de insolvencia se daba a 30 de junio de 2008, mucho antes de la renuncia al cargo del Sr. Isidoro . La sentencia del juzgado limita la responsabilidad del hoy apelante a las deudas devengadas desde el 31 de agosto de 2008, en que se debió instar el concurso, y el 26 de febrero de 2009, fecha de cese del Sr. Isidoro como administrador, que cuantifica en 264.235,75 euros, cifra cuya adecuación no ha sido combatida en segunda instancia. Conviene señalar que, según el informe de calificación -no cuestionado en este punto-, a 17 de septiembre de 2010, la situación patrimonial de SERADHE arrojaba las siguientes cifras:

- Masa activa ................ 1.498.471,23 euros.

- Créditos concursales ... 2.646.757,04 euros.

- Créditos contra la masa ... 326.963,48 euros.

9.En la parte final de su recurso, el apelante refiere la grave situación en que queda tras la sentencia, condenado a pagar la suma referida, junto con otra suma cuantiosa que deberá afrontar como avalista a título personal de algunos créditos de la sociedad, e inhabilitado para dedicarse a la actividad empresarial (societaria), única que ha desempeñado durante los últimos veinticinco años, sin haber tenido en ese tiempo ninguna causa civil ni penal. Aunque no nos constan algunos de estos datos sobre la gestión empresarial anterior a la época del concurso, tampoco aparece en las actuaciones ninguna circunstancia que aconseje, en nuestro criterio, una inhabilitación que deba prolongarse más allá del plazo de dos años. Por tanto, en ese solo extremo, se estimará el recurso de apelación.

10.La estimación del recurso en parte determina que no se impongan las costas de la segunda instancia ( artículos 398.2 LEC y 196.2 LC ).

Fallo

Estimamos solamente en parte el recurso de apelación interpuesto por don Isidoro contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona, el 16 de enero de 2012 , en el incidente concursal de calificación, número 400/2011, del concurso voluntario 649/2009, de SERADHE, S.A.

Fijamos en 2 años el período de inhabilitación al demandado para administrar bienes ajenos así como representar y administrar cualquier persona.

Confirmamos la sentencia en todos los restantes pronunciamientos.

Sin imposición de las costas de la segunda instancia.

Devuélvase al apelante el depósito para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la magistrada ponente en el mismo día de su fecha, celebrando audiencia pública; doy fe.