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Última revisión
10/01/2013
Sentencia Civil Nº 334/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 40/2012 de 25 de Junio de 2012
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Orden: Civil
Fecha: 25 de Junio de 2012
Tribunal: AP - Caceres
Ponente: VAZQUEZ PIZARRO, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 334/2012
Núm. Cendoj: 10037370012012100300
Encabezamiento
N01250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
Tfno.: 927620413/620415 Fax: 927620315
N.I.G. 10037 41 1 2010 0009151
Apelante: BANCO SANTANDER SA
Procurador: LUIS GUTIERREZ LOZANO
Abogado: JAIME VELAZQUEZ GARCIA
Apelado: TRANSPORTES Y EXCAVACIONES S.A. TRAEXSA, SEGURIDAD CERES S.A. , LIBRA MOTOR CACERES SL , DISTRIBUCION DE MERCANCIAS ESPECIALES SA , URBIMADERAS,S.L.
Procurador: ANTONIO CRESPO CANDELA
Abogado: JUAN LUIS PICADO DOMINGUEZ
En la Ciudad de Cáceres a veinticinco de Junio de dos mil doce.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 489/10 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres, siendo parte apelante, la mercantil demandada,
Antecedentes
Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO.
Fundamentos
El recurso de apelación se fundamenta en los siguientes motivos:
1º) En cuanto a los cinco contratos marco de operaciones financieras, la sentencia recurrida afirma que no poseen valor alguno puesto que carecen de fecha y antefirma y lo cierto es que en dicho modelo de contrato como en muchas otras pólizas bancarias, no existe ningún espacio para proceder a una supuesta antefirma, y sí que se encuentra firmado en la hoja correspondiente, la última. En relación a la fecha, la misma es esencial para determinar el momento en que comienza a desplegar su eficacia pero no es un presupuesto para la validez. De cualquier forma, la existencia o no de un contrato marco de operaciones financieras no es requisito para la plena validez y eficacia de los contratos de permuta, como se expone en ambas: "si a la fecha de la operación existe un contrato marco firmado entre las partes, la presente confirmación formará parte y estará sujeta a dicho contrato. En el caso de que en la fecha de la operación no tuviéramos firmado un contrato marco, por la presente se acuerda hacer todo lo posible para negociar y firmar un contrato marco con las modificaciones que de buena fe acordemos. Todas las estipulaciones contenidas o incorporadas mediante referencia al contrato marco regularán esta confirmación, salvo lo expresamente modificado en la misma. En caso de discrepancia entre lo dispuesto en el contrato marco y esta confirmación, prevalecerá lo dispuesto en esta última".
2º) En relación a los contratos de permuta financiera, el apelante sostiene que la finalidad de estos contratos es dar estabilidad los costes financieros de las empresas, limitando el efecto que en su contabilidad pueda tener una variación al alza del tipo de interés de referencia cuando su financiación es a tipo variable. Respecto del primer contrato de intercambio, suscrito en 2006, en la sentencia se dice que es falso que el derivado financiero tratara de cubrir al alza los tipos de interés, porque a partir del 4,25 por ciento, (4,45 por ciento en el segundo periodo), el intercambio de tipos no tiene ninguna ventaja para ninguna de las dos partes. Pero, según publica el Banco de España, el Euribor a un año en el año 2006 fue el 3,432 por ciento, en el 2007 fue el 4,445 por ciento y es en el año 2008 cuando supera dicho techo, situándose en el 4,813 por ciento. Las primeras permutas estuvieron pendientes hasta el 9 de julio de 2007, y se cancelaron porque en junio de 2007 la referencia Euribor a un mes se pone en 4,505 por ciento. El coste de cancelación del producto fue el valor del mismo en el mercado, liquidado por la mesa de operaciones del banco. En febrero de 2008, se contrata un nuevo producto de la misma naturaleza.
La sentencia no tiene en cuenta la finalidad de este tipo de contratos, se habla de beneficios o pérdidas sin considerar la financiación subyacente de las empresas. Si los tipos de interés se disparaban, mediante este contrato la empresa recuperaba parte de esos intereses que pagaba en los préstamos variables, mientras que si el tipo de interés caía, la caída que sufría también dicha financiación subyacente cubría la pérdida que se producía con el intercambio, no produciéndose altibajos en los costes financieros aludidos. La contraparte en el contrato no es banco que actúa sólo como mediador y que tiene un beneficio fijo, la comisión por esta intermediación.
3º) En cuanto al consentimiento prestado y la validez del contrato. Sostiene el apelante que en virtud del principio de conservación del negocio jurídico, debe presumirse que el consentimiento contractual se ha prestado libre, consciente y espontáneamente ( STS de 21 de abril de 2004 ), y el error sustancial deberá acreditarlo la parte actora y ha de apreciarse de forma restrictiva y excepcional ( STS de 6 de febrero de 1999 ). En el presente caso, las negociaciones previas se llevaron a cabo a través de la asesora financiera del grupo empresarial, pero los contratos fueron firmados por Don Alejandro , representante de las entidades. Las negociaciones se desarrollaron durante varios días y la inexperiencia sólo podría predicarse respecto del primer contrato y no del segundo, además, la calificación de minorista dada a la asesora financiera por otra entidad bancaria conforme a los grupos de calificación MIFID, es correcta teniendo en cuenta su nivel de ingresos y su patrimonio. Pero la asesora financiera tenía conocimiento de este tipo de productos y también los representantes de las actoras. No se puede alegar error en quien contrató por segunda vez el mismo producto, y además, los demandantes tenían un amplio historial previo con el banco. Cuando se firma el segundo contrato, el cliente ya estaba informado perfectamente de sus características, ya que se había contratado el producto con anterioridad, pero, además, el contrato se había revelado idóneo, porque de lo contrario, no hubieran suscrito uno nuevo. Debe tenerse en cuenta que las empresas demandantes han tenido el asesoramiento necesario no solo por parte del Banco, sino también dentro de su ámbito empresarial. No se trata de clientes minoristas, sino de empresas que cuentan con consejeros delegados con amplia experiencia en la administración de empresas, que reciben asesoría jurídica, financiera y fiscal de tres consultores diferentes. Lo que ha sucedido es que la situación económica internacional ha frustrado las expectativas de los clientes, en un momento de tipos de interés más altos y crecientes contrataron estas permutas para evitar que su actividad empresarial se viera ahogada por los costes financieros, y, habiendo llegado el Euribor a límites insólitos en su caída, ahora pretenden evitar los costes que en su momento les parecieron acordes con la coyuntura económica.
El primer requisito que establece el artículo 1261 del Código Civil para la existencia del contrato es el del consentimiento, y uno de los vicios del consentimiento determinante de la invalidez del contrato es el error que recaiga sobre la sustancia de la cosa o las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo ( artículo 1267 del Código Civil ). Existe error, cuando la parte se representa la realidad del contrato de forma equivocada, como consecuencia de lo cual, no recibe lo que esperaba obtener del contrato. Por regla general, el error no anula el contrato, salvo cuando sea esencial, esto es, recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, y que sea excusable, es decir, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe ( SSTS 18-2-94 , 12-7-2002 , 12-11-2004 o 17-2-2005 , entre otras). Uno de los motivos por los que suele apreciarse la excusabilidad del error es cuando la parte no afectada por el mismo estaba legalmente obligada a suministrar determinada información y, o no lo hace, o lo hace de modo inadecuado. Y ese error debe producirse en el momento de prestar el consentimiento.
Los contratos objeto de este procedimiento son productos financieros complejos, que normalmente los clientes no solicitan al Banco y que éste no ofrece a cualquier cliente. Teniendo en cuenta la forma normal de ofertarse y de contratarse estos productos, y según la prueba practicada, como después se verá, fue la entidad Banco Santander la que los ofertó a las empresas demandantes que, en el año 2006, tenían operaciones de crédito con dicha entidad por importe de 1.911.000 euros, desglosados en pólizas de crédito y contratos de financiación, en este último caso con la financiera HISPAMER (del Grupo Santander), estando referenciado cada uno de estos productos al Euribor variable más su correspondiente diferencial. Los contratos se ofrecieron como un medio para dar estabilidad los costes financieros de las empresas, limitando el efecto que en su contabilidad pueda tener una variación al alza del tipo de interés de referencia cuando su financiación es a tipo variable. Así lo declaró en el juicio la directora del Banco Santander que realizó la oferta.
En un asunto similar al presente, la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 20 de enero de 2012 , señala que "para resolver el thema decidendi, hemos de partir del deber de información que se predica y exige en la relación de una entidad financiera y su cliente, bien para llevar a cabo cualquier tipo de inversión, bien para suscribir un negocio jurídico, como el que nos ocupa, en el que es inherente la aleatoriedad y el riesgo, como veremos. En este sentido, ya señalamos entre otras, en la sentencia de 18 de Junio de 2010 , que para resolver la cuestión objeto de debate, hemos de hacerlo sobre la base de exigir la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige".
El primer swap fue ofrecido por el Banco Santander a cada una de las empresas demandantes, porque preveía una subida de tipos de interés considerando que les sería útil habida cuenta de su fuerte endeudamiento a tipo variable. El contrato tiene como fecha de inicio el 9 de octubre de 2006 y fecha de vencimiento el 9 de octubre de 2008, y establece dos periodos, hasta el 9 de octubre de 2007 y desde esa fecha al vencimiento, con los siguientes tipos: un tipo fijo de 3,95 por ciento (4,15 a partir del 9 de octubre de 2007), un tipo cap igual del 3,95 por ciento (4,15 en el segundo periodo), un tipo barrera del 4,25 por ciento (4,15 en el segundo periodo), y un diferencial en todo caso, del 0 por ciento. En caso de que los tipos de interés sean superiores al tipo barrera, ambos se intercambian el mismo tipo de interés; en el caso de que los tipos de interés estén entre el 3,95 por ciento y el 4,25 por ciento en el primer periodo, es favorable para el cliente; pero en el caso de que los tipos sean inferiores al 3,95 por ciento, el resultado es perjudicial para el cliente. Pero el producto no funciona a partir de un interés del 4,25 por ciento, ya que en este caso, el intercambio de tipos no ofrece ventaja a ninguna de las dos partes. Por ello, no puede considerarse que fuera un contrato para la cobertura del tipo de interés, sino que se trataba de un producto especulativo.
Además, resulta acreditado que este primer contrato de Swap bonificado reversible media, se canceló anticipadamente por el Banco y no por los clientes, siendo aquél quien les aconsejó lo que tenían que hacer, viéndose éstos abocados a contratar un Swap flotante bonificado a fin de evitar importantes pérdidas económicas. Por lo tanto, de lo actuado pueda deducirse que este nuevo contrato fuera independiente del anterior, más bien al contrario, es consecuencia de éste y fue contratado sin elección por parte de los clientes, pues temían un coste mayor. El funcionamiento de la segunda permuta era similar al de la primera: se fija un tipo cap en el 6,45 por ciento, un tipo barrera del 3,15 por ciento y un tipo fijo en el 4,60 por ciento con un diferencial del 0,15 por ciento. El banco paga siempre el tipo variable de referencia que es el Euribor a tres meses y el cliente paga, si el tipo variable es igual o superior al tipo barrera inferior, el tipo variable menos el diferencial con un máximo igual al tipo cap menos el diferencial, y si el tipo variable de referencia es inferior al tipo barrera, el cliente paga el tipo fijo. El contrato carece de sentido para el cliente. De esta manera, al comenzar a realizarse las liquidaciones pudo comprobar el alto coste de la operación.
En cuanto al contrato marco carece de fecha, siendo esta determinante habida cuenta de su finalidad y objeto, con lo cual al desconocerse el momento en que se firmó y por ello, los contratos a los que se refiere, es como si no tuviera efecto alguno, aunque ello no determine la nulidad de los swaps. Así, en este contrato se establecía que: "I.- Que es voluntad de las Partes mantener una relación negocial, que se materializará en la realización de determinadas operaciones financieras, que se desea constituyan una relación negocial única que contemple como un conjunto las distintas operaciones financieras realizadas.
II.- Que a tal efecto se formaliza el presente CONTRATO MARCO DE OPERACIONES FINANCIERAS, en adelante denominado Contrato Marco, a fin de regular las condiciones en que se efectuarán las operaciones financieras concretas dentro de esa relación negocial única".
Por ello, la falta de fecha determina la ineficacia del contrato, al no poder determinarse las operaciones financieras que deba regular, por más que su contenido y condiciones no son claros, precisos, transparentes ni comprensibles para un ciudadano medio no profesional financiero con altos conocimientos de este tipo de productos.
Debe señalarse, que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del artículo 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes. La finalidad que se pretende con estos contratos es la mejora de la financiación de las empresas, sobre la base de intentar aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones, lógicamente a la alza, de los tipos de interés variables. Pero sobre la base de esta finalidad lo cierto es que estamos ante un contrato de carácter aleatorio con tintes especulativos, en el que se juega con el diferencial de los intereses que se intercambian".
En el presente caso, los contratos suscritos por las entidades demandantes no cumplen la finalidad para la que fueron ofrecidos y que se anuncia en los mismos de gestión de riesgos financieros y de estabilidad los costes financieros de las empresas. Se trata de productos complejos y de carácter especulativo que nada tienen que ver con un seguro, y la comprensión de los términos y condiciones, redactadas con enorme complejidad y forma oscura, solamente podría exigirse de personas avezadas en la contratación de estos productos financieros complejos, lo que en el caso de autos no ocurre, a pesar de que han intervenido letrados y un asesor financiero, pero sin experiencia acreditada en este tipo de negociaciones. Como resulta de la prueba practicada no se informó debidamente al cliente de que el contrato pudiera generar una deuda, ni esta circunstancia aparece descrita con claridad en el contrato, siendo además contradictoria con la finalidad que se anuncia del mismo. Si lo que persigue es reducir el riesgo de la evolución de los tipos de interés, lo lógico es que pudiera implicar para el cliente una reducción del beneficio económico esperado o incluso anular el mismo, pero no convertir esa falta de beneficio en un resultado negativo, generador de una deuda (además de una entidad importante) que es lo que ha ocurrido. A este respecto conviene recordar que el importe de las operaciones financieras de las actoras en el año 2006 era de 1.911.000 euros y los importes nominales de los swaps se fijaron en 3.120.000 euros, claramente superiores, lo que demuestra que su finalidad no era la que el banco manifiesta, sino una meramente especulativa, circunstancia de la que no se dio la suficiente información a la parte contraria.
Tampoco el hecho de que las demandantes sean empresas con un consejo de administración significa que quienes firmaron el contrato conocieran su significado y alcance, se trata de una suposición que hace la apelante sin que pueda admitirse que la organización de estas empresas justifique la infracción de los deberes de información que tienen las entidades financieras para negociar el tipo de contratos complejos, que ellas mismas califican como "producto rojo complejo", con cláusulas oscuras de muy difícil comprensión para cualquier persona que no esté familiarizada con los mismos por su actividad práctica. Como se ha dicho en los apartados anteriores, lo relevante es que el contrato se ofreció con una finalidad que no se ha cumplido, con unos efectos distintos a los que luego se han revelado en la práctica, y utilizándose una denominación confusa y engañosa para amparar esa supuesta finalidad.
Dada la mecánica utilizada por el Banco para vender este producto; la amplitud y complejidad de las Condiciones Generales y particulares del contrato de Gestión de Riesgos Financieros; la dificultad o más bien imposibilidad de entender y comprender el contenido de las farragosas cláusulas, así como la absoluta ausencia de información al cliente sobre el verdadero alcance de dicho contrato, que más que protegerle de una posible subida de tipos, no previstos en la fecha de la firma del contrato, le ha supuesto un verdadero quebranto económico, que a buen seguro, de haberlo conocido, no hubiera firmado dicho contrato y se hubiera limitado a pagar los intereses pactados por los productos contratados en la misma entidad bancaria.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia número 86/11, de fecha 20 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Cáceres , en autos de Juicio Ordinario número 489/10 de los que este Rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.
Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.
En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.