Sentencia Civil Nº 334/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 183/2014 de 30 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00334/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 183/14

Autos nº 358/13

Ilmos. Sres.

Presidente Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Magistrados:

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 334/2014

En Palma de Mallorca, a treinta de julio de dos mil catorce.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ciutadella, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelante-impugnadaD. Luis Angel , siendo su Procuradora Dª María Magdalena Darder Balle y su Abogado D. Santiago Saura Pradas, actuando como parte demandada-apelada-impugnanteDª Adela , representada por la Procuradora Dª Maribel Juan Danús y defendida por el Abogado D. Luís Serena Núñez ;ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ciutadella en fecha 14 de enero de 2014 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 358/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Iluminada Lorente Pons, en nombre y representación de D. Luis Angel , se acuerda la modificación de las medidas definitivas adoptadas en el procedimiento de Divorcio Mutuo Acuerdo n° 68/12 que se contienen en la sentencia de 18 de mayo de 2012 en el siguiente sentido:

Se reduce la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija Inés y con cargo al padre y se fija en la cantidad de 100 euros mensuales. Dicha reducción tendrá efectos a partir de la presente resolución.

Se mantienen el resto de pronunciamientos establecidos en la sentencia de divorcio.

No se aprecian méritos bastantes para efectuar una especial imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte actora, y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

Respecto de la primera de las peticiones, esto es la extinción de la pensión de alimentos por cesar su causa y sobre todo, por devenir a mucho peor fortuna el demandante, por parte de la Juzgadora de Instancia se determina en el FUNDAMENTO JURÍDICO TERCERO de la Sentencia objeto de recurso que aunque se reconoce que mi mandante a venido a peor fortuna, ya que se encuentra desempleado y sin recibir prestación alguna, aunque cree que puede llegar a trabajar. Respecto de la hija menor reconoce que es relativamente independiente por cuanto trabaja esporádicamente, y considera que no es necesario que estudie en Inglaterra, aunque no lo suficiente como para mantenerse por si misma, por lo que reduce la pensión a lo que considera un mínimo vital de 100 euros mensuales.

Entendemos que la percepción de la Juzgadora de Instancia y por ende su correlativa decisión son erróneas por cuanto la percepción de la prueba practicada antes y durante la vista se desprenden sin ningún género de dudas las siguientes conclusiones:

El demandante no cuenta con ingreso económico alguno. La percepción de un subsidio de paro se extinguió y actualmente no cobra nada. Así se acredito mediante las pertinentes certificaciones del Servicio Estatal de Empleo.

La demandada percibe unos ingresos por rentas del trabajo de 21.911,63 anuales declarados a la Hacienda Pública. Resulta de la investigación patrimonial aportada a autos por la Agencia Tributaria.

La hija causante de los alimentos, hoy ya mayor de edad, ya no reside con su madre, sino que trabaja en Inglaterra. Atestiguan dicha circunstancia tanto la demandada como la propia hermana mayor de edad que vive en Menorca, y por la que nunca se ha pagado pensión alguna al serlo al tiempo del divorcio. Ambas reconocieron en la vista que su hija trabaja en Inglaterra, con mayor ó menor permanencia y estabilidad y sin declararlo, pero trabaja.

Además, dicha circunstancia, concuerda con el hecho probado de que las pruebas de que esté estudiando ingles son, como mínimo, inciertas y dudosas como esta parte denunció en la vista. La prueba documental que de adverso se aportó no eran más de cuatro ejercicios de test de un cuaderno de inglés y de un par de meses, de años pretéritos. Nada oficial, formal, reglado y certificado que acredite el seguimiento provechoso de estudio del idioma. No es creíble. Antes al contrario, se revelan un subterfugio para tapar de que la hija vive y trabaja en Inglaterra y por ella se pretende seguir cobrando una pensión que ya no puede pagarse.

Por todo ello, y con el mismo razonamiento jurídico empleado por la Sentencia recurrida respecto del art. 146 del Código Civil la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, han quedado probadas tres circunstancias: primera, el padre no los puede pagar porque no recibe prestación alguna, segunda, la madre no la necesita pues cuenta con ingresos propios adecuados y suficientes, tercera, la hija es mayor de edad, trabaja y puede trabajar, y no justifica ningún tipo de estudio reglado y aprovechado que justifique tenga que se mantenida por quien no puede hacerlo.

No acoge en cambio la Sentencia lo referido por el art. 147 del Código Civil afirma que los alimentos, en los casos a que se refiere el art. 146, se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiera de satisfacerlos; ni el artículo 152 del Código Civil dispone que 'Cesará también la obligación de dar alimentos: 2° cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.', que entendemos son los artículos aplicables al caso tal como ha quedado probado, siendo de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de octubre de 1993 al señalar que sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación.

Entendemos que por todo ello debe revocarse la Sentencia de Instancia y acogerse lo solicitado en el escrito de demanda, extinguiendo totalmente la pensión de alimentos.

En cuanto al uso de la vivienda recoge la Sentencia que considera que el hecho de que la hija, a pesar de ser mayor de edad viva con la madre, junto con la circunstancia de que el demandante ya no viva en Menorca por lo que interpreta que ya no la necesita, le hacen decidir por mantener la situación determinada en la Sentencia de mutuo acuerdo núm. 68/2012 del Juzgado n° 2 de Ciutadella, de fecha 18 de mayo de 2012, Autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo núm. 258/2011, desatendiendo la pretensión de modificación que esta parte le hace.

Pues bien, consideramos que dicha interpretación es errónea y no ajusta a la realidad y lleva a una situación injusta que no tiene ni debe mantenerse.

En primer lugar, la hija ya es mayor de edad, y tal y como determinaba la Sentencia de 2011, al cumplir la mayoría de edad la hija menor, la partes procederían a terminar con la situación de indivisión, ó sea a su venta de mutuo acuerdo ó al procedimiento de división de cosa común, situación harto difícil mientras se mantenga la atribución de la vivienda a favor de la demandada por razón de que su hija, ya mayor de edad, supuestamente viva con ella.

Pero es que como ha quedado acreditado la hija, hoy mayor, ya no vive con su madre, sino que lo hace en Inglaterra donde trabaja tal como ha quedado probado por el interrogatorio. Desde la demanda hasta la celebración de la vista ni ha venido, ni ha sido propuesta ni como testigo, aún ni como prueba anticipada, ni tampoco estudia de forma seria y reglada como también ha quedado probado, por lo que consideramos incorrecto lo acordado por la Sentencia recurrida.

En igual sentido es incorrecto considerar que por el hecho de que el demandante no viva ya en Menorca no necesite ya la vivienda para vivir, y sea esta una razón para atribuírsela a su exesposa, máxime cuando esta parte ya indicó en la demanda que la razón es cumplir con lo acordado en la Sentencia de divorcio de 2011 y poder enajenar, de mutuo acuerdo ó mediante división judicial la finca, para con ello poder tener un dinero del que actualmente no se dispone. Y a nadie se le escapa que mientras se mantenga la situación de atribución de la vivienda a la demandada dicha operación se antoja sumamente difícil.

Entendemos que por todo ello debe revocarse la Sentencia de Instancia y acogerse lo solicitado en el escrito de demanda, extinguiendo la atribución de la vivienda común a la demandada y pasando con ello a un régimen común de copropiedad indivisa del Código Civil.

En su virtud, la parte actora-apelante terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se revoque la dictada en primera instancia y se dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda presentada, declarándose la extinción de la obligación de prestar pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo núm. 68/2012 del Juzgado n° 2 de Ciutadella, de fecha 18 de mayo de 2012, autos de Divorcio de mutuo acuerdo núm. 258/2011, y la extinción de la atribución de la vivienda habitual establecida en la misma sentencia, todo ello con condena en costas a la parte demandada si concurrieren las circunstancias legales para ello.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia y, seguidamente, impugnó la sentencia en base a las alegaciones que se resumirán:

· ÚNICA.- Por error en la valoración de la prueba en cuanto a la reducción de la pensión alimenticia a 100 €.

Damos por reproducidas las alegaciones efectuadas por esta representación en la oposición al recurso de apelación en cuanto a que:

- La capacidad económica del padre no ha variado sustancialmente.

- La capacidad económica de la madre sigue siendo la misma sino peor, dado que tiene que hacer frente en solitario a la alimentación y estudios de su hija y a la hipoteca que grava la vivienda y que la adversa ha dejado de abonar.

- La hija común, Inés , no es independiente económicamente, estando todavía estudiando, en pleno proceso de formación y teniendo que residir en el domicilio familiar cuando finaliza el curso escolar y durante los periodos vacacionales.

Por todo ello no podemos estar de acuerdo con la reducción de la pensión alimenticia que lleva a cabo la Juzgadora a quo y que mal casa con el razonamiento que lleva a cabo en el fundamento de derecho tercero de la sentencia que se impugna y en el que da por probado que mi mandante '...todavía tiene que ayudarle económicamente ya que sus ingresos no son suficientes y a tal efecto aporta en el acto de la vista los justificantes de los ingresos realizados así como aquellos que acreditan que continúa con su formación.'

Siendo evidente que la menor no es independiente económicamente no procede que se rebaje la pensión alimenticia a 100 €, pues no podemos compartir con el juzgador que dicha cantidad '.. .sería suficiente para satisfacer las necesidades primarias de su hija si residiese en Menorca'.

Es más, los gastos de una hija que está estudiando suelen ser más elevados que los de una hija que reside en el domicilio familiar, por lo que en todo caso lo que se tendría que hacer es aumentar la pensión de la hija y no reducirla.

Prueba de que mi mandante no puede mantenerla es que la hija tiene que compaginar trabajo y estudios, algo que han hecho muchos estudiantes pero, como todos sabemos, por motivos de necesidad, al no poder en su casa costearles los estudios. Eso es lo que le está pasando a Inés , que se ha tenido que poner a trabajar unas cuantas horas durante un par de días a la semana al no cooperar su padre en sus estudios ni abonar la pensión alimenticia, quedándose sola su madre para hacer frente a los estudios de su hija y teniéndole que buscar trabajo a su hija en una tienda que ha abierto su empresa (Jaime Mascaró SA) en Londres, haciéndole esta el favor de darle trabajo a Inés un par de tardes a la semana.

Si bien entendemos que no procede reducir la pensión alimenticia, no podemos dejar de traer a colación la doctrina de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sentencia 283 de 22 de julio de 2010, Recurso 182/2010, Sección 4~, que para supuestos de parados de larga duración (más de dos años sin trabajo y sin percibir ningún tipo de ingreso durante prácticamente un año, que no es el caso, dado que la adversa ha estado cobrando casi 1300,00 € hasta este pasado mes de septiembre de 2013) fija un mínimo de 120 € mensuales para cada uno de los dos hijos.

En el presente caso, estando ante la pensión alimenticia de una sola hija, no siendo el apelante un parado de larga duración, pudiendo trabajar si hubiera querido y teniendo capacidad económica para ello, no procede rebajar la pensión alimenticia y, subsidiariamente, entendemos que no debería bajar de 200 € y, en todo caso, ser superior a los 100 € fijados por la juzgadora a quo.

En su virtud, la parte apelada impugnante terminó suplicando que se le tuviera por opuesta al recurso de apelación presentado por la adversa contra la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2013 y por impugnada dicha sentencia en cuanto a la reducción de la pensión alimenticia, debiéndose mantener la pensión alimenticia que se pretendía modificar o, subsidiariamente, reducirse a 200.-€ mensuales o, subsidiariamente, que se fije por la Sala en la cantidad que considere pertinente y que supere los 100.-€ fijados por la Juzgadora a quo;y, previos los trámites legales oportunos, se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario y se estime la impugnación planteada por esta parte, con expresa imposición de las costas a la adversa.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Luis Angel , accionaba contra Dª Adela interesando la modificación de las medidas establecidas en la sentencia dictada en el procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo núm. 68/2012 en fecha 18 de mayo de 2012, en la que, entre otras cosas, se fijó un derecho de uso de la que fuera vivienda familiar a favor de la hija y del progenitor custodio, la madre, y una pensión de alimentos con cargo al padre, hoy actor, de 225.-€ mensuales en relación con la hija común, hoy mayor de edad. Exponiendo que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de divorcio, por una parte, en lo relativo a la percepción de ingresos, actualmente en cuantía insuficiente para abonar dicha pensión sin desatender sus propias necesidades ya que carece de empleo y únicamente percibe una prestación del Servicio Público Estatal que finaliza el 15 de septiembre de 2013; y, por otra, debido a que en la actualidad su hija es ya mayor de edad; y, con relación a la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la contraparte, afirma que este derecho se atribuyó por razón de la guarda y custodia de la hija, menor por aquel entonces, por lo que actualmente, al ser mayor de edad y dada la carencia de ingresos del demandante, debe dejarse sin efecto dicha atribución a fin de que aquél pueda disponer de su 50% de cuota de propiedad. Por consiguiente, solicita en el presente litigio la adopción de las siguientes medidas: la extinción de la obligación de prestar pensión de alimentos establecida a favor de su hija por importe de 225 euros mensuales; y la extinción de la atribución de la vivienda habitual establecida en la citada sentencia a favor de la madre y de la hija.

Por su parte, la demandada se opuso a las pretensiones contenidas en la demanda argumentando, en síntesis, que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias, y que en la fecha de presentación de la demanda el demandante obtiene mayores ingresos que la demandada, ya que percibe 1.242,30 euros, además de lo que reciba por otros trabajos que realiza esporádicamente, frente al importe de entre 1.000 y 1.200 euros mensuales que percibe la demandada; y, además, cuenta el actor con dos bienes inmuebles, así como su cuota de dominio sobre la vivienda familiar; por otro lado, la hija Inés , si bien es mayor de edad, no es independiente económicamente ya que no está insertada en el mercado laboral, por lo que precisa todavía del sostenimiento económico de sus progenitores y de la afección del uso de la vivienda familiar. Por lo que considera que no se ha producido ninguna otra variación de las circunstancias que permitan extinguir lo establecido en la sentencia.

La sentencia de instancia, tras recordar que el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 90 y 901 de Código Civil establecen la posibilidad de solicitar del Tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo exige de una serie de requisitos que, en la consideración de la Juzgadora de instancia, concurrían solo en parte; estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Luis Angel , acordando la modificación parcial de las medidas definitivas adoptadas en el procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo n° 68/12 y que se contienen en la sentencia de 18 de mayo de 2012 ; modificación que consistirá en lo siguiente: se reduce la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija Inés y con cargo al padre y se fija en la cantidad de 100 euros mensuales, acordando que dicha reducción tendrá efectos a partir de la sentencia de instancia. Sin embargo, mantiene el resto de los pronunciamientos establecidos en la sentencia de divorcio.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada en base a las alegaciones reflejadas en el Antecedente de Hecho Tercero.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, el objeto de la demanda presentada consistía en la modificación de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo núm. 68/2012 del Juzgado n° 2 de Ciutadella, de fecha 18 de mayo de 2012, autos de Divorcio núm. 258/2011 que aprobaba el Convenio regulador suscrito por las partes, el cual establecía en sus cláusulas quinta y séptima, en cuanto a los alimentos y al uso de la vivienda común, lo que se dirá: .

'QUINTA.- En virtud de que ambos padres trabajan fuera de casa con salarios similares, renuncian recíprocamente a prestarse alimentos, contribuyendo el padre a la crianza y manutención de la hija menor del matrimonio con la cantidad de 225 euros mensuales, a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre o mediante transferencia bancaria y actualizable anualmente con efectos de uno de enero de cada año con las variaciones que experimente el IPC u organismo que lo sustituya.'

'SÉPTIMA.- Dispone el matrimonio de la vivienda familiar sita en la CALLE000 núm. NUM000 de Ferreries, y que actualmente se encuentra hipotecada y cuyas cuotas futuras serán atendidas al 50% por cada uno de los cónyuges, manteniendo el estado de indivisión hasta que las hijas de ambos obtengan la mayoría de edad. Respecto a la vivienda unifamiliar, si Doña Adela resolviera venderla, enajenarla ó gravarla con cualquier clase de derecho real ó personal deberá obtener el consentimiento escrito de Don Luis Angel , quien percibirá, en todo caso, la mitad de los ingresos líquidos que por la referida operación jurídica se generen una vez satisfechos los créditos ó hipotecas que la gravaren. '

Así las cosas, se peticionaba en la demanda de autos, en primer lugar, la extinción de la obligación de prestar pensión de alimentos toda vez que la hija era mayor de edad y que el progenitor había venido a peor fortuna, habida cuenta de que perdía en el mes de septiembre de 2013 el subsidio de desempleo. Todo ello, sosteniendo la parte apelante que la hija trabaja en Inglaterra y cuestionando que esté estudiando inglés; y añade que la demandada percibe unos ingresos por rentas del trabajo de 21.911,63.-€ anuales declarados a la Hacienda Pública. En dicho sentido, se remite la apelante al testimonio de la madre y de la hermana, mayor de edad que vive en Menorca, afirmando el apelante que: ' Ambas reconocieron en la vista que su hija trabaja en Inglaterra, con mayor ó menor permanencia y estabilidad y sin declararlo, pero trabaja.'.

Al respecto, la parte impugnante solicita, por el contrario, el mantenimiento de la pensión de alimentos que, por importe de 225.-€, fue impuesta en su día a la parte hoy apelante, alegando ser evidente que la menor no es independiente económicamente, por lo que no procede que se rebaje la pensión alimenticia a 100.-€, pues no comparte con el Juzgador a quoque dicha cantidad '... sería suficiente para satisfacer las necesidades primarias de su hija si residiese en Menorca'; añadiendo que, si bien entiende que no procede reducir la pensión alimenticia, trae a colación la doctrina de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sentencia 283 de 22 de julio de 2010, Recurso 182/2010, Sección 4ª, que para supuestos de parados de larga duración (más de dos años sin trabajo y sin percibir ningún tipo de ingreso durante prácticamente un año, que no es el caso, dado que la adversa ha estado cobrando casi 1.300,00 € hasta este pasado mes de septiembre de 2013) fija un mínimo de 120.-€ mensuales para cada uno de los dos hijos. Por lo que solicita que se mantenga la pensión alimenticia que se pretendía modificar o, subsidiariamente, se reduzca a 200.-€ mensuales o, subsidiariamente, que se fije por la Sala en la cantidad que considere pertinente y que supere los 100.-€ fijados por la Juzgadora a quo.

En dicho contexto, procede comenzar recordando lo dicho al respecto en la sentencia de instancia:

'TERCERO.- La controversia que mantienen las partes se centra, en primer lugar, en lo relativo a la pensión de alimentos de la hija Inés , para cuya eventual modificación es preciso verificar si se ha producido o no una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de dictar la sentencia de divorcio, tanto en lo que se refiere a la eventual disminución de ingresos del demandante como en lo relativo a la alegada independencia económica de la hija.

El demandante afirma que actualmente gana poco más de 1.200 euros de prestación de desempleo pero carece de perspectivas laborales ya que niega tener oferta de empleo alguna y hacer trabajos esporádicos sin aseguramiento. Afirma que tiene una enfermedad que le impide trabajar, si bien no lo acredita, que vive con su actual pareja, que carece de empleo y con el hijo de ésta que tampoco trabaja. Reconoce que es consciente de que su hija no es independiente económicamente.

La demandada declara que percibe al mes unos 1.200 euros mensuales, que su hija Inés continúa con su formación y actualmente se encuentra en Inglaterra donde estudia inglés y pretende finalizar sus estudios de bachillerato allí, en Inglaterra. Declara que Inés ha conseguido recientemente un trabajo a tiempo parcial en una tienda de zapatos, en Londres y que también ha trabajado esporádicamente cuidando niños. Afirma que todavía tiene que ayudarle económicamente ya que sus ingresos no son suficientes y a tal efecto aporta en el acto de la vista los justificantes de los ingresos realizados así como aquellos que acreditan que continúa con su formación. Declara también que en los períodos en que Inés regresa a Menorca vive con ella en el domicilio familiar.

Por su parte, la testigo, Paloma , hija del demandante y de la demandada declara que su hermana está en Londres estudiando inglés y tiene trabajo pero no es estable.

Del conjunto de las declaraciones de ambas partes y de los documentos que se aportan junto con la demanda, la contestación y en el acto de la vista se acredita una variación en las circunstancias económicas del demandante respecto de las que concurrían en la fecha de la sentencia de divorcio cuya modificación se solicita. Así, consta que el demandante se encuentra en situación de desempleo y sin que se acredite que cobre prestación alguna o perciba rentas procedentes del trabajo o de otro tipo, aunque cuenta con la posibilidad real y efectiva de trabajar atendida su capacitación profesional derivada del trabajo que ejercía en un taller de chapa y pintura.

La hija Inés , que cuenta con 19 años de edad, es relativamente independiente, ya que consta de la prueba practicada que percibe ingresos aunque no en cuantía suficiente que le permitan no necesitar ya la ayuda de sus progenitores, considerando lo precario de su situación y su juventud.

Ahora bien, se advierte que las necesidades de manutención de la hija provienen, en su mayor parte, del hecho de su estancia en Inglaterra, lo que sin duda contribuirá favorablemente en su formación y será muy beneficioso en su futuro, pero no se justifica suficientemente la necesidad de que para aprender inglés tenga que residir en Inglaterra, sobre todo, si ello implica que sean sus progenitores quienes sufraguen los mayores gastos que genera la formación en el extranjero, teniendo en cuenta que el demandante actualmente no percibe ingresos.

Cabe recordar que la pensión de alimentos de los hijos tiene como finalidad atender una situación de indudable necesidad alimenticia de éstos que debe ser satisfecha por sus progenitores y para su fijación tomar en consideración lo establecido en el art. 142 del C. Civil , esto es, la cuantía ha de ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe. En la regulación de la contribución de los progenitores a satisfacer las necesidades de los hijos impera el criterio fundamental del 'favor filii', debiendo de tenerse en cuenta, no rigurosamente el caudal de bienes de que puede disponer el alimentante, sino la necesidad del alimentista puesto en relación con el patrimonio de quien haya de darlos.

Valorando el conjunto de las pruebas practicadas, tanto las que hacen referencia a los ingresos económicos de los progenitores como a los gastos de la hija, y teniendo en cuenta que se considera necesario la satisfacción de un mínimo vital para la hija mayor de edad, que es relativamente dependiente, procede fijar prudencialmente en la cantidad de 100 euros la pensión de alimentos que debe satisfacer el demandante para el mantenimiento de su hija, al no constar ingresos del padre que permitan fijar mayor cuantía y considerando que dicha cantidad sería suficiente para satisfacer las necesidades primarias de su hija si residiese en Menorca.'

Argumentos que son compartidos esencialmente por la Sala habida cuenta de que, existiendo ingresos parciales de la hija derivados de un empleo a tiempo parcial en una zapatería de Londres y a trabajos esporádicos cuidando niños, y como quiera que no solo no se justifica en autos, sino que ni siquiera se indica por la demandada-impugnante el alcance de dichos ingresos, no cabe sino entender que la presencia de ingresos de la hija, ya mayor de edad, y los ingresos respectivos de los progenitores, hoy en proporción favorable a la madre ya que el padre está en situación de desempleo, aconsejan una rebaja de la pensión de alimentos establecida en su día, cuando el padre presentaba estabilidad laboral y solvencia económica. Por lo que es defendible la conclusión judicial, en la que subyace el hecho de que, por dicha terna de razones, no procede ni la pretensión paterna de extinción de la pensión de alimentos ni la pretensión materna de mantener la originalmente establecida o de incrementar la judicialmente asignada. Bien entendido que la parte impugnante pretende partir de un criterio de esta Sala que, sin embargo, tiene matices en función de los ingresos respectivos y de los, en su caso, concurrentes por parte del propio alimentista. En dicho sentido, ha venido sosteniendo la Sala, analizando los arts. 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , que la cuantía de los alimentos, además de tener que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, hallándonos en sede de los artículos 39.2 y 3 de la Constitución Española , en los que, con carácter de principio rector de la política social y económica se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos y el deber de asistencia de todo orden a los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el artículo 53.3 del citado Texto Fundamental, subrayando así el Legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres a los hijos. Disponiendo el artículo 39.3 de la Constitución que los padres deberán prestar asistencia en todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda, siendo el mandato constitucional claro y no dejando resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, tal y como ha señalado anteriormente esta Sala, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial o minimizar la cuantía exigible a los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que eventualmente provenga de la economía sumergida, pues ello no determina necesariamente su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone. No siendo amparable en Derecho que, so pretexto de una falta de medios no plenamente demostrada, o cuando menos dudosa, se intente eludir tal obligación pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida. Por ello, y de conformidad con los anteriores argumentos, la Sala ha alcanzado la conclusión de fijar una cuantía de alimentos mínimos, la cual, obviamente, oscila a tenor de todos los parámetros fácticos concurrentes en el caso concreto, y, si bien los sitúa en situaciones críticas en el orden de los 150.-€ mensuales actualizables, sin embargo, y como ya se ha indicado, en el caso de autos tenemos la siguientes circunstancias: la edad de la hija (solo 19 años); la existencia de ingresos laborales de ésta, de los que si bien cabe predicar la calidad de provisionales por hallarse estudiando en Londres, no se ha probado su entidad, ni siquiera se ha facilitado cifra alguna a los autos; presencia de ingresos maternos de alguna entidad (ella misma afirma que cobra 1.200.-€ mensuales y 1.500 contando extras) y de desempleo paterno. Todo lo cual aconseja confirmar, en el supuesto enjuiciado, la cifra de 100.-€ mensuales actualizables, a cargo del padre.

Por lo que, en este punto, procede desestimar el recurso de apelación instado por la parte actora y la impugnación de la sentencia instada por la parte demandada.

TERCERO.-Seguidamente, con relación al segundo motivo de apelación en el se pretende la extinción de la atribución de la vivienda habitual a favor de la ex esposa y su hija, establecida en la referida en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo núm. 68/2012 del Juzgado n° 2 de Ciutadella, de fecha 18 de mayo de 2012, autos núm. 258/2011. Petición que se formula toda vez que: la hija ya es mayor de edad y puede trabajar; la madre trabaja y obtiene ingresos que le pueden permitir alquilar una vivienda por su cuenta; por contra, el demandante se encuentra en paro, sin ingreso económico alguno que le permitan su subsistencia y precisa poder disponer del 50% de la cuota de propiedad de la vivienda que fuera familiar, sita en la CALLE000 n° NUM000 de Ferreries, de la que es copropietario y cuya venta ó división de cosa común es harto difícil con la atribución de uso a la demandada y a la hija común. Recordando la parte apelante, al respecto, que es incorrecto considerar que por el hecho de que el demandante no viva ya en Menorca no necesita ya la vivienda para vivir, y sea ésta una razón para atribuírsela a su ex esposa, máxime cuando ya indicó en la demanda que la razón es cumplir con lo acordado en la sentencia de divorcio de 2011 y poder enajenar, de mutuo acuerdo ó mediante división judicial la finca, para con ello poder tener un dinero del que actualmente no se dispone. Y a nadie se le escapa que mientras se mantenga la situación de atribución de la vivienda a la demandada dicha operación se antoja sumamente difícil. Por lo que solicita que se acoja lo pedido en el escrito de demanda, extinguiendo la atribución de la vivienda común a la demandada.

Al respecto la parte apelada alega que la hija común, Inés , no es independiente económicamente pues sigue completando su formación académica en Londres, donde estudia inglés en el Reading College y donde pretende posteriormente finalizar sus estudios (se aporta carnet de estudiante del Reading College, documento núm. 3 del escrito de contestación a la demanda; los billetes de avión; horario escolar y ejercicios prácticos); y se acreditó que la hija sigue residiendo en el domicilio familiar mediante nuestro documento núm. 2, certificado de empadronamiento y mediante la declaración de Paloma , la otra hija de las partes, quien manifestó en el acto del juicio que su hermana estaba estudiando en Inglaterra, que echaba unas horas en una tienda de Pedro Francisco para poder ayudarse en los estudios, que ella había tenido en ocasiones que ayudar económicamente a su madre y su hermana, y que Inés residía en el domicilio familiar cuando finalizaba el curso escolar y durante las vacaciones.

En dicho punto, considera la Sala preciso recordar las razones por las cuales la sentencia de instancia mantiene la atribución del derecho de uso de la vivienda a la madre y a la hija:

'CUARTO.- En cuanto a la pretensión del demandante de que se extinga la atribución a la demandada del uso del domicilio familiar, la misma debe ser desestimada por cuanto aún cuando las hijas del matrimonio sean ya mayores de edad, ello no impide que pueda tomarse en consideración la situación de convivencia, sobre todo de la hija Inés con la madre para atribuir a la demandante y a la hija, el uso de dicho domicilio, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 96 del Código Civil , por entender que constituyen el interés más necesitado de protección y al no apreciarse en autos circunstancia alguna que aconseje alterar la situación de hecho de las partes en el uso de sus respectivas viviendas.

Es preciso tener en cuenta, además, que el demandado no reside en Menorca y tampoco tiene intención de residir en la vivienda familiar por lo que no se justifica la privación del uso de la vivienda que pretende, ello sin perjuicio de que, tratándose de un bien que les pertenece a las partes en proindiviso ordinario haya que proceder a su división por los medios establecidos en derecho.'

Llegados a este punto, la Sala no puede compartir los argumentos de primera instancia habida cuenta de que, partiendo de la mayoría de edad de la hija común para la cual se pretende el mantenimiento del derecho de uso de la vivienda, a la luz de la nueva doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 3 de marzo de 2012 y la nº 624/2011, de 5 de septiembre de 2011 , del Pleno de la Sala, para asignar la vivienda a uno u otro progenitor se deberá determinar cuál es el interés más necesitado de protección, conforme a lo dispuesto en el artículo 96 párrafo 3° del código civil . Siendo evidente que, en el caso de autos, el interés más necesitado de protección no es el de la madre, al tener actividad laboral e ingresos regulares, sino el del padre, actualmente en desempleo, para lo cual no es óbice el hecho de que éste no resida actualmente en Menorca, puesto que tiene un derecho de titularidad compartida de la vivienda que, nunca vez extinguido el derecho de uso, puede pretender rentabilizar, no por el uso pero si por razón de su derecho patrimonial.

En consecuencia, procede estimar el recurso en este punto y, tal y como se solicita en el suplico del mismo, se acuerda la extinción de la atribución de uso de la vivienda habitual establecida en la sentencia de divorcio consensual de 18.5.12 , autos núm. 68/2012 del Juzgado nº 2 de Ciutadella.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Luis Angel , siendo su Procuradora Dª María Magdalena Darder Balle; Y DESESTIMANDO LA IMPUGNACIÓNinstada por Dª Adela , representada por la Procuradora Dª Maribel Juan Danús; recursos ambos dirigidos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ciutadella en fecha 14 de enero de 2014 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 358/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) REVOCARla citada sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento correspondiente al derecho de uso de la vivienda familiar, ACORDANDOen su lugar la extinción de la atribución de uso de la vivienda familiar establecida en la sentencia de divorcio consensual de 18.5.12, autos núm. 68/2012 del Juzgado nº 2 de Ciutadella.

2) CONFIRMARla sentencia de primera instancia respecto del resto de sus pronunciamientos.

3)No hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.