Sentencia Civil Nº 334/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 101/2013 de 21 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 101/2013-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 SABADELL

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 1174/2011

S E N T E N C I A Nº 334/2014

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de mayo de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 1174/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Sabadell, a instancia de Dña Ruth , representada por la procuradora Dña. CARME CALVET GIMENO y dirigida por la letrada Dña. MARTA VALENCIANO CUADRAT, contra D. Emilio , INCOMPARECIDO EN ESTA ALZADA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de octubre de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Declarar el cese de la pareja estable formada por Ruth Y Emilio Y fijar como efectos del mismo los siguientes:

La potestad parental del hijo común se atribuye a ambos progenitores.

Las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga los hijos con él, ya sea porque de hecho o de derecho residan habitualmente con él o porque estén en su compañía a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido.

El progenitor que ejerce la potestad parental, salvo que la autoridad judicial disponga otra cosa, necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza de los hijos, para cambiar su domicilio si eso les aparta de su entorno habitual y para realizar actos de administración extraordinaria de sus bienes. SE entiende que el consentimiento se ha conferido tácitamente si ha vencido el plazo de treinta días desde la notificación, debidamente acreditada, que se haya efectuado para su obtención y el progenitor que no ejerce la potestad no ha planteado el desacuerdo según lo establecido por el artículo 236-13.

Se atribuye la custodia de Inocencio a la madre.

El padre podrá interesar un régimen de visitas adecuado a las circunstancias del menor cuando esté en disposición de hacerlo.

Se establece una pensión alimenticia a favor del hijo menor de 150 euros mensuales, cantidad que deberá abonar Emilio en la cuenta bancaria NUM000 en los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será revisable anualmente con acuerdo a las variaciones que experimente el IPC. Del propio modo Emilio deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios del menor, entendiendo como tales únicamente los de carácter imprevisible y necesario.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de mayo de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso declarativo verbal, sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menor de edad nacido en el seno de una relación extramatrimonial, ha sido objeto de apelación por la accionante Doña Ruth .

En la formulación de su recurso solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia las siguientes pretensiones: a) se declare la privación de la patria potestad al progenitor del menor, hijo común de las partes, Inocencio , por incumplimiento grave de su obligaciones parentales, o bien subsidiariamente se conceda el ejercicio exclusivo en favor de la madre del menor; b) se prohíba la salida del territorio nacional del demandado con su hijo; c) se deniegue todo régimen de visitas entre el progenitor y su hijo, y en consecuencia se suspenda el concedido en sede de las medidas coetáneas al proceso principal; d) se constituya una pensión de alimentos en favor de Inocencio , a cargo del progenitor no custodio, de 300 euros mensuales, actualizables anualmente a tenor de las variaciones de los índices de precios al consumo; e) se determine que ambas partes del proceso atenderán, por mitad, los gastos extraordinarios de su hijo, sin necesidad de consenso previo, bastando su comunicación para ser exigibles.

El demandado D. Emilio dejó transcurrir el plazo concedido legalmente para oponerse al recurso de apelación, con la consecuente preclusión de tal trámite procedimental, y el Ministerio Fiscal se ha opuesto a las pretensiones de la parte apelante, instando la plena confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- La materia propia de la privación de la titularidad de la patria potestad, ha sido deducida en la demanda rectora del presente proceso declarativo verbal, de manera inadecuada, procesalmente hablando, pues debió de ser ejercitada en el pertinente proceso declarativo ordinario, tal como ha señalado este Tribunal en múltiples resoluciones, pues los procesos a los que se refieren los artículos 769.3 y 770 6ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , han de versar, exclusivamente, sobre cuestiones relativas a guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menores de edad, no siendo extensivo tal cauce procedimental del juicio declarativo verbal, para el conocimiento de las causas o supuestos legales para la dejación sin efecto de la titularidad de la patria potestad, como instrumento sancionador o mejor de protección de los intereses de los menores de edad.

TERCERO.- La actitud del progenitor en cuanto a su hijo menor de edad, nacido el NUM001 de 2007, reveladora del incumplimiento de sus obligaciones parentales, con la consecuencia de tener escasa relación con su hijo, respecto al que no ha mostrado intención fidedigna de mantener un régimen de comunicación, determina que sea la progenitora quien ejerza las funciones de la patria potestad, en forma exclusiva, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236.10 del Código Civil de Cataluña .

La desidia del padre hacia su hijo le ha llevado, incluso, a no apelar o impugnar la sentencia de primera instancia, que no determina en su favor ningún régimen de visitas con el menor, dejando para un futuro la posibilidad de instarlo, cuando esté en disposición de hacerlo.

CUARTO.- La ausencia de todo régimen de comunicación paterno-filial, y en consecuencia de factores de riesgo para el menor, dado el arraigo del demandado en España, determina que confirmemos el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, no dando lugar a la limitación de prohibición de salida del territorio español del progenitor con su hijo.

QUINTO.- La cuestión de la pensión de alimentos de Inocencio , señalada en la sentencia, a cargo del progenitor, en cuantía de 150 euros mensuales, está aquilatada a los parámetros de los artículos 237-7 y 237-9 del Código Civil de Cataluña .

La capacidad económica del progenitor, que percibe un subsidio de 426 euros mensuales, situación documentada en las actuaciones, y el hecho de deber atender, también, a dos hijos matrimoniales tenidos en relación conyugal con tercera persona, y el abono de un alquiler de 550 euros mensuales, junto a su esposa, conduce a confirmar la suma señalada en la sentencia, en concepto de pensión de alimentos del hijo común de las partes, a cargo del demandado, cifrada en 150 euros mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios, en la forma indicada en la sentencia de primera instancia.

El incremento de la pensión de alimentos de Inocencio , hasta un importe de 300 euros mensuales, instado por la recurrente, lo consideramos excesivo, dada la precaria situación económica del obligado, y las obligaciones que ha de afrontar también respecto a sus dos hijos matrimoniales.

SEXTO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña CARME CALVET GIMENO, en nombre y representación de Doña Ruth , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 8 de Sabadell, en fecha 2 de octubre de 2012 , en proceso declarativo verbal, número 1174/2011, y en consecuencia revocamos parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar que el ejercicio de las funciones derivadas de la patria potestad corresponderá, en forma exclusiva, en favor de la progenitora del menor Inocencio , confirmándose en lo demás la sentencia del primer grado jurisdiccional, y sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.