Sentencia Civil Nº 334/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 702/2013 de 06 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0012093

Recurso de Apelación 702/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 08 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 861/2012

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Noelia y D./Dña. Ernesto

PROCURADOR D./Dña. GEMMA MARIA REVUELTA DE ANICETO

SENTENCIA Nº 334/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

En Madrid, a seis de octubre de dos mil catorce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de contrato, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Leganés, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Ernesto y DOÑA Noelia , representados por la Procuradora Dª Gema María Revuelta de Aniceto y asistidos de la Letrada Dª Irene Martínez Gaitan, y de otra, como demandado-apelante BANKIA S.A., representado por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y asistido del Letrado Dª Beatriz Rúa.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Ocho de los de Leganés, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 861/13, se dictó, con fecha 10 de septiembre de 2013, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Gema Revuelta de Aniceto, en nombre y representación de D. Ernesto y Dña. Noelia , contra la entidad BANKIA S.A., debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de suscripción de 2.350 y 400 participaciones preferentes de la entidad Caja Madrid Finance Preferred de fechas 27 de mayo de 2009 y 15 de febrero de 2010, condenando a la entidad demandada BANKIA, S.A. a pagar a los actores la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL EUROS (275..000,00 EUROS) más los intereses legales de esta cantidad desde la contratación del producto hasta su completo pago, debiendo deducirse de dicha cantidad las cantidades percibidas por los actores como intereses abonados por la entidad demandada más los intereses devengados por esas cantidades desde su percepción, con imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandada, Bankia S.A.

TERCERO.Las actuaciones se registraron en esta Audiencia Provincial el 14 de noviembre de 2013. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 1 de octubre de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en particular el Primero y el Segundo, que se reproducen seguidamente:

'PRIMERO.- La parte actora(don Ernesto y doña Noelia ) ejercita acción para que se declare la nulidad por vicio en el consentimiento -por error- de los contratos u órdenes de fechas 27 de mayo de 2009 y 15 de febrero de 2010 por las cuales ordenaba la suscripción de 2.350 y 400 participaciones preferentes respectivamente de la entidad Caja Madrid Finance Preferred S.A. por un valor de 235.000,00 y 40.000 euros cada una de ellas. Alega en fundamento de su pretensión que la entidad que le ofreció la suscripción del producto, la entidad demandada Bankia -antes Caja Madrid- no le informó debidamente de la naturaleza y características del producto que le ofrecía, creyendo que lo que contrataban era un depósito a plazo fijo similar a otros depósitos que había contratado hasta ese momento. Alegan los actores su falta de conocimientos de productos bancarios y de los mercados financieros en general, y manifiestan padeciendo además una enfermedad mental de carácter crónico.

'La parte demandada se opone a la demanda afirmando que su actuación con los demandantes para contratar las participaciones preferentes no fue una labor de asesoramiento sino de comercialización, actuando como mera intermediaria para recibir y transmitir las órdenes de los clientes. Manifiesta que en todo caso la información que se ofreció sobre la naturaleza y características del producto fue completa y escrupulosa, que se realizó el test de conveniencia que determinó la idoneidad del demandante para la contratación del producto, se le entregó el folleto informativo, remitiéndose a la documentación aportada por la parte actora en la demanda y a los documentos aportados por dicha parte en la contestación a la demanda, especialmente a un documento de una hoja que denomina folleto de resumen de riesgo. Alegan, en definitiva, que los demandantes eran plenamente conscientes del producto que contrataban, que obtuvieron una rentabilidad muy alta con el mismo -que cifran en 55.939,75 euros-, y que solo cuando el producto ha dejado de ofrecer rendimientos es cuando los actores alegan el desconocimiento de lo contratado, alegando por último que hasta el momento no existe una pérdida patrimonial para los actores y sí una disminución en el mercado de la valoración de sus activos financieros que es susceptible de recuperación.

'SEGUNDO.- Expuestas las posiciones de ambas partes en el procedimiento, en primer lugar cabe decir que las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación referente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago y la consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual al del titular de una acción. En la disposición adicional segunda se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señalan como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que solo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito o de su grupo o subgrupo consolidable. Cotizan en los mercados secundarios organizados y en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes'.

SEGUNDO.Don Ernesto y doña Noelia formularon demanda contra Bankia S.A. (en lo sucesivo Bankia), en razón de los hechos antes expuestos como de de tal demanda, interesando una sentencia por la que:

-a.- se declarase el incumplimiento de la demandada de las obligaciones de pósito y administración de valores, así como de las obligaciones de diligencia, lealtad e información en la venta de las participaciones preferentes;

-b.- se declarase error en el consentimiento de don Ernesto y doña Noelia en la contratación y adquisición de participaciones preferentes por absoluto desconocimiento de las características y riesgos del producto vendido;

-c.- se declarase la nulidad o la anulabilidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes (renta fija y administración de valores) así como todas las operaciones derivadas del mismo por vicio en el consentimiento;

-d.- se condenase a la entidad demandada a restituir a don Ernesto y doña Noelia el capital invertido en su totalidad, 275.000 euros, en concepto de participaciones preferentes más el interés legal devengado hasta la fecha de su restitución íntegra;

-e.- con condena en costas a la parte demandada.

Por auto de 10 de abril de 2013 el Juzgado admitió la intervención voluntaria adhesiva simple de Caja Madrid Finance Preferred S.A., emisora de las participaciones.

La sentencia de la primera instancia estimó parcialmente la demanda, aunque en el Fallo se dijo que la estimación era íntegra: declaró la nulidad de los contratos de suscripción de 2.350 y de compra de 400 participaciones preferentes de la entidad Caja Madrid Finance Preferred S.A. de fechas 27 de mayo de 2009 y 15 de febrero de 2010 y condenó a Bankia a pagar a los actores 275.000 euros más los intereses legales de tal cantidad desde las contrataciones del producto hasta su completo pago, debiendo deducirse de dicho montante las sumas percibidas por los actores como intereses abonados por la entidad demandada más los intereses devengados por esas cantidades desde su percepción, con imposición de costas a la parte demandada.

Recurre esta sentencia en apelación Bankia articulando los siguientes motivos:

[-Primero.-] Error en la apreciación de la prueba documental y testifical. Vulneración de los artículos 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Cumplimiento por Caja Madrid de sus obligaciones de información conforme a la normativa vigente al tiempo de contratación. Error inexcusable.

[-2.-] Los requisitos del error para ser invalidante del consentimiento.

[-3.-] Error en la apreciación de la prueba documental. Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación.

[-3.1.-] El artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores . El artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de inversión.

[-3.2.-] Cumplimiento de la normativa. Información suficiente y clara

[-3.2.1.-] El testde conveniencia.

[-3.2.2.-] La ficha del producto o tríptico resumen del folleto.

[-3.2.3.-] El documento resumen de riesgos.

'Instrumento financiero/Servicio de inversión: P. PREF CAJA MADRID 09.

'D. Ernesto , con DNI/NIF NUM000 , o, en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor y su grupo. Y que si en un momento determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias.'

[-4.-] Error en la apreciación de la prueba testifical al afirmar que no existió información verbal. Vulneración del artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 326 de la misma ley , así como doctrina jurisprudencial relativa a la presunción de veracidad y vinculación del contratante al contrato rubricado con su firma.

[-5.-] Error en la apreciación de la prueba: inexistencia de error invalidante del consentimiento.

[-5.1.-] No se cumplen los requisitos del error excusable.

[-5.2.-] Irrelevancia del resultado económico del error como vicio de la voluntad.

[-5.3.-] Los actores han actuado contra sus propios actos (los actores nada señalaron sobre su supuesto error en el consentimiento durante los tres años en los que han estado recibiendo la alta rentabilidad que ofrecía el producto).

[-5.4.-] La infracción de normas administrativas carece de trascendencia anulatoria.

[-Segundo.-] Imposición a la parte demandante de las costas tanto de primera como de la presente instancia. Porque procede la íntegra desestimación de la demanda. Artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO. [-Uno.- La primera suscripción y los documentos suscritos en mayo de 2009.]El 27 de mayo de 2009 don Ernesto y doña Noelia suscribieron con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (antecesora de Bankia, Caja Madrid desde ahora) un contrato de depósito y administración de valores (documento 12 de los de la contestación a la demanda). El mismo día los dos firmaron una orden dada a Caja Madrid de suscripción de 23.500 participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, emitidas por Caja Madrid Finance Preferred S.A., por importe de 235.000 euros (documento 3 de los de la demanda), en cuyo pie se hacía constar:

'El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo declara que con fecha 27/05/2009 ha realizado el test de conveniencia, facilitando la información necesaria para evaluar, según sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, la adecuación o no de la inversión, resultando conveniente para realizar la misma'.

El mismo día 27 de mayo de 2009, don Ernesto -él solo- firmó los documentos siguientes:

[-1.-]El de Información de las Condiciones de Prestación de Servicios de Inversión (documento 7 de los de la demanda).

[-2.-]Un test'de conveniencia renta fija participaciones preferentes' (documento 5 de los de la demanda)

En el mismo figuraba, como respuestas a las preguntas que se formulaban, la opción por las respuestas siguientes:

'Conozco el funcionamiento general de los mercados financieros'.

Sobre la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija, elegía esta contestación:

'Conozco los aspectos necesarios'.

En cuanto a si conocía y entendía las variables que intervienen en la evolución del producto participaciones preferentes, como eran (1) la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo y (2) el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo en el entorno Euro, se marcó esta respuesta:

'Conozco el funcionamiento general de estas variables'.

A la última pregunta, el actor reconoció no haber realizado inversiones en los dos últimos años en renta fija.

Concluyéndose, por la entidad de crédito, que el resultado del test era 'conveniente', al tener don Ernesto conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes' y 'Renta fija sencilla'. Y terminaba:

'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'.

[-3.-]El llamado documento resumen de riesgos (documento 5 de los de la contestación a la demanda), del siguiente tenor:

'Instrumento financiero/Servicio de inversión: P. PREF CAJA MADRID 09.

'D. Ernesto , con DNI/NIF NUM000 , o, en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor y su grupo. Y que si en un momento determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias.'

[-4.-]Una carta de Caja Madrid con antefirma 'Director Oficina 2252' dirigida al propio don Ernesto por la que se le comunicaba que se le había clasificado como cliente minorista y que, por ello, tendrá un nivel de protección máximo. Ha de entenderse como acuse de recepción de la comunicación (documento 6 de los de la demanda).

[-5.-]Probablemente, también firmado por don Ernesto el 27 de mayo de 2009, aunque carece de fecha: ficha del producto o tríptico recusen del folleto (documento 8 de los de la demanda). En el mismo, entre otras cosas, se hace constar (los subrayados vienen en el original):

' 1. ASPECTOS RELEVANTES A TENERN EN CUENTA POR EL MINVERSOR.

'La inversión en Participaciones Preferentes Serie II está sujeta a riesgos específicos que se resumen a continuación:

'-Las Participaciones Preferentes Serie II son un producto complejoy de carácter perpetuo.

'-La presente emisión no constituye un depósito bancarioy, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos.

'-El adjetivo 'preferente' que la legislación española otorga a las participaciones preferentes NO significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados'.

[-Dos.- La compra de febrero de 2010.]El 15 de febrero de 2010 don Ernesto entregó en la sucursal de Caja Madrid en la que operaba una orden de compra de 400 participaciones preferentes 2009 de Caja Madrid Finance Preferred S.A., por importe nominal de 40.000 euros (documento 4 de los de la demanda) que fueron adquiridas en el mercado interno los días 18 y 19 siguientes por 103 euros cada una (testifical en el juicio de don Eulogio , subdirector de la sucursal) en cinco operaciones de 81, 74, 120, 40 y 85 participaciones (documentos aportados por Bankia a requerimiento de los demandantes, folios 423 al 427 de las actuaciones del Juzgado). En la orden de compra figuraba al pie la misma consignación que en la de suscripción de mayo de 2009:

'El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden. Asimismo declara que con fecha 27/05/2009 ha realizado el test de conveniencia, facilitando la información necesaria para evaluar, según sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, la adecuación o no de la inversión, resultando conveniente para realizar la misma'.

[-Tres,- Productos que los demandados habían contratado en Caja Madrid (luego Bankia)]Los productos que los demandantes, clientes de Caja Madrid desde hacía años (declaraciones testificales del juicio), habían contratado en la entidad han sido los siguientes (documento 10 de los de la contestación a la demanda):

[-1.-] Libreta de ahorro a plazo de un año (apertura, 28-5-08; cancelación, 28-5-09). Titularidad de ambos esposos.

[-2.-] Depósito 15 Caja Madrid (apertura, 28-2-07; cancelación, 28-2-08). Titularidad de ambos esposos.

[-3.-] Depósito 365 (apertura, 28-5-08; cancelación, 13-2-10). Titular, don Ernesto ; autorizada, doña Noelia .

[4.-] Depósito Fidelidad (apertura, 13-2-09; cancelación, 14-2-10). Titular, don Ernesto ; autorizada, doña Noelia .

[-5.-] Depósito 2038 (apertura, 30-11-09; cancelación, 30-11-10).

[-6.-] Depósito Nómina-Pensión (apertura, 13-2-10; cancelación, 15-2-10). Titular, don Ernesto ; autorizada, doña Noelia .

[-7.-] Préstamo hipotecario (cancelado el 8-1-2002).

[-8.-] Depósito Creciente Plus (apertura, 13-12-10; en vigor el 6-2-13).

[-9.-] Cuenta de valores. Titularidad de ambos esposos. Operaciones realizadas. -1.- Suscripción de participaciones preferentes 2009 con fecha 27-5-09 por 235.000 euros.

-2.- Compra de participaciones preferentes 2009 con fecha 18-3-10 por 8.100 euros.

-3.- Compra de participaciones preferentes 2009 con fecha 18-3-10 por 7.400 euros.

-4.- Compra de participaciones preferentes 2009 con fecha 18-3-10 por 12.000 euros.

-5.- Compra de participaciones preferentes 2009 con fecha 19-3-10 por 4.000 euros.

-6.- Compra de participaciones preferentes 2009 con fecha 19-3-10 por 8.500 euros.

[-10.-] Oferta pública de venta acciones Enel Green Power con fecha 3-11-10 por 2.000 euros.

[-Cuatro.- Las participaciones preferentes. La normativa aplicable sobre información al cliente.]Por lo que atañe al concepto y regulación legal de las participaciones preferentes, además de remitirnos a lo que en la sentencia recurrida se expresa en su Fundamento de Derecho Segundo (trascrito en el Primero de esta sentencia), se reproduce lo expuesto al respecto, y sobre la obligación de información de las empresas de servicios de inversión, en nuestra sentencia de 25 de junio de este año (rollo 737/13 , ponente señor MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO, Fundamento de Derecho Tercero):

'...pasamos a sintetizar la naturaleza y los caracteres más significativos de dicho producto financiero del siguiente modo:

'a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

'Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

'b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

'c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

'El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

'El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

'La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

'd) No otorga a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

'e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

'f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

'g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

'h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

'i) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.

'La Ley del Mercado de Valores -artículo 79 bis, 8º, letra a - considera como valores no complejos a los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas o valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento. Además considera valores no complejos aquéllos en los que concurran las siguientes condiciones: 1.- Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles en el mercado; 2.- Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; 3.- Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características y que ésta sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza un operación en ese instrumento.

'(...) la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

'1. De obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

'2. Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

'3. Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

'4. Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

'5. En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

'Aunque el incumplimiento de estas obligaciones no constituye en sí mismo una causa de nulidad del instrumento financiero que se contrata, al no sancionarlo así la norma, ello no deja de adquirir relevancia en la formación del consentimiento que emite el cliente minorista y así ya lo dijimos en nuestra sentencia de 14 de febrero de 2012 (Recurso 527/2011 ), que se cita en la de primera instancia, y que después hemos reiterado en otras muchas, como las de 28 y 29 de enero de 2014 (Recursos 167/2013 y 187/2013): 'Es cierto que el incumplimiento de esta normativa administrativa no produce por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado, pero sí tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado'.

'En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que reitera que la información a que se refiere el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, pues el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

[-Cinco.- La información proporcionada a los demandantes que resulta de los documentos suscritos por don Ernesto en mayo de 2009. Apartado 3.2 y 4 del primer motivo del recurso.] El Tribunal coincide con lo argumentado en la sentencia apelada (Fundamento de Derecho Tercero) en el sentido de que las participaciones preferentes constituyen un producto financiero de naturaleza compleja que requiere para su comprensión y correcta valoración una formación financiera adecuada de la que, indudablemente, carecían los actores, no habiéndose acreditado por ningún medio probatorio que estos, al margen de su nivel de estudios tuviesen conocimientos precisos y suficientes del funcionamiento de los mercados financieros o de las características, seguridades y riesgos de los distintos productos o experiencia en tales materias. Por la parte demandada -se dice en la sentencia- no se ha cuestionado la formación de los demandantes que se relata en el escrito de demanda (don Ernesto se ha dedicado al sector de la construcción, haciéndolo en los últimos años en una empresa familiar en la que no ha ejercido ningún puesto directivo sino que trabajaba como albañil, y la demandante es ama de casa y no ha trabajado nunca fuera del hogar) ni se ha acreditado que los mismos tuviesen experiencia en productos de inversión y de riesgo (solo habían contratado depósitos, según resulta de la anterior relación del subapartado [-Tres.-]de este Fundamento y la suscripción de oferta pública de venta de acciones de Enel Green Power fue posterior a la de las preferentes y solo por 2.000 euros, puede ser que por ofrecimiento de la entidad de crédito y, por la cuantía invertida, sin riesgo trascendente).

Hemos de ponderar también que los demandantes no acudieron a la sucursal de Caja Madrid interesados por el producto, sino que fueron llamados por teléfono por la entidad para ofrecerles el producto (testimonios de empleados de Caja Madrid en el juicio), lo que hace que la obligación de información de la comercializadora hubiese debido ser precisa y aquilatada, a fin de que los clientes, si llegaban a contratar, lo hiciesen con conocimiento cabal y cumplido de las características del producto y del riesgo efectivo que asumían frente a la buena rentabilidad de los títulos. Por lo demás, la prueba de la información incumbe a la entidad de servicios de inversión, por razón de disponibilidad y facilidad probatoria, al ser objeto de enjuiciamiento una relación comercial entre consumidores de perfil de riesgo muy bajo y una entidad profesional experta.

Bankia no ha justificado que los demandantes contratasen con conocimiento cabal y cumplido de la consistencia del producto y riesgos a través de los documentos suscritos por don Ernesto el 27 de mayo de 2009.

Así, en cuanto al testde conveniencia (documento 5 de los de la demanda), aceptamos sin reserva alguna las razones que se desarrollan en la sentencia apelada (Fundamento de Derecho Tercero) para privar a dicho documento de valor en orden a determinar si el cliente tenía los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto ofertado ( artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de inversión). Como se dice en la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho Tercero), el testno se facilitaba al cliente para que este, tras la lectura del mismo, contestara a las preguntas formuladas, sino que el testestaba en la pantalla del ordenador de la entidad y el empleado marcaba las equisen las casillas correspondientes, lo que no garantiza que, efectivamente, se realizaran las preguntas al cliente y este las contestara, limitándose el empleado de la entidad solamente a marcar en el documento de ordenador las respuestas facilitadas por el cliente. Tiene razón la magistrada a quoal precisar que lo anterior es dicho porque no es explicable que el actor, con la formación mentada de estudios primarios y experiencia laboral como albañil y, en operaciones financieras, solo referida a depósitos a plazo fijo con marcado carácter conservador, contestase al testcomo figura en el anterior apartado [-Uno.-]. Especialmente, diciendo

'Conozco el funcionamiento general de estas variables'

cuando tales variables eran (1) la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo

y (2) el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo en el entorno Euro,

como factores que intervienen en la evolución de las participaciones preferentes. Indudablemente, no hay seguridad razonable de que don Ernesto entendiese lo que se le preguntaba.

Sobre la firma estampada por don Ernesto al pie de documento de Información de las Condiciones de Prestación de Servicios de Inversión (documento 7 de los de la demanda), de 11 páginas y letra apretada, ha de repararse en que, como dijimos en nuestra sentencia de 25 de junio de este año (rollo 737/13 ) en relación a un documento de Caja Madrid idéntico, se trata de un texto de 11 páginas, de contenido denso, terminología técnico financiera y ardua comprensión para quien carece de un conocimiento de la materia elevado o medio, al menos. El llamado documento resumen de riesgos (documento 5 de los de la contestación a la demanda), bien analizado, no incluye tampoco un texto fácil, comprensible y claro para quien no se maneja con cierta soltura en el campo de las inversiones financieras. Se valora singularmente esta frase:

'En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado'.

O esta:

'...el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

Pero es que incluso la mención que el documento hace a que el instrumento referenciado presenta un riesgo elevado fue matizada por la información verbal que los empleados de Caja Madrid que depusieron en el juicio como testigos, don Alejo (director de la sucursal) y don Eulogio (subdirector, que explicó el producto a don Ernesto y contrató con este la suscripción de 2009) dijeron que se proporcionaba al cliente: que el producto era de alto riesgo y podría llegar a perderse el capital en caso de quiebra de Caja Madrid, lo cual, aclaraban, era altamente improbable e impensable.

A la misma conclusión de dificultad de entendimiento para persona no experimentada en el mundo de las inversiones financieras se llega a la vista del documento 8 de los de la demanda (el tríptico), de siete páginas, también firmado por don Ernesto , presumiblemente el mismo 27 de mayo de 2009. Es cierto que los calificativos relevantes del producto figuran en este documento subrayados ('complejo', 'perpetuo', 'no constituye un depósito bancario'), lo que, perdidos en la amplitud del texto, no significa necesariamente destacados y no explican necesariamente que el adquirente puede llegar a no obtener rendimiento alguno por causas que no dependen de él, puede llegar a no poder recuperar el capital invertido si no hay terceros dispuestos a comprar, puede perder gran parte del capital si los interesados solo ofrecen la mínima parte de lo que él pagó por los títulos y que el Estado no le garantiza ningún reembolso en caso de quiebra del emisor y del garante.

La demandada invoca los conocimientos y experiencia bastantes del actor para comprender los riesgos inherentes a las participaciones preferentes derivados del resultado del testde conveniencia, pero la fiabilidad de ese resultado es dudosa, como hemos expuesto. Es más, toda esta oscuridad y embarazo en la comprensión de los documentos para alguien como el actor, sin previos conocimientos ni práctica en operaciones financieras, se pone de manifiesto siempre que don Ernesto hubiese llegado a leer detenidamente los documentos, lo que tampoco es seguro, en razón del número, extensión y complejidad de instrumentos que suscribió en un solo día. Aduce Bankia en su recurso (apartado 3.2.1, ordinal [iii] del motivo primero) que la jurisprudencia ha venido entendiendo que la propia firma estampada al pie de un documento privado tiene la eficacia de asumir su contenido, pero aquí se trata de establecer si existió por parte del demandante comprensión cumplida de la consistencia y garantías de los títulos que adquiría, para cuya prueba no basta la firma bajo instrumentos que se le someten a tal fin como parte de la operación de adquisición de los títulos.

Y hay más. La información y la operación se realizó un mismo día, por lo que ha de apreciarse una infracción del artículo 62, apartado dos, del Real Decreto 207/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, en lo referido al tiempo de la información, diciéndose en dicho precepto que las entidades deberán proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información prevista en la disposición con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión.

[-Seis.- La compra de 2010.]La compra de 400 participaciones en febrero de 2010 no puede ser entendida como ratificación de la del año anterior en cuanto a conformidad consciente con el producto debidamente entendido. No hay contradicción entre esta operación y la nulidad que ahora se pide. No consta que mediase información adicional de la entidad de crédito entre la suscripción de mayo de 2009 y la orden de compra de febrero de 2010.

[-Siete.- La información deducible de la prueba testifical. Apartado 4 del motivo primero del recurso.]Los testimonios en el juicio de don Alejo y don Eulogio , atendiendo a su razón de ciencia y a las circunstancias que en los mismos concurrían (ambos empleados de Caja Madrid, director de la oficina donde se contrataron las participaciones de estos autos el primero y, el segundo, subdirector de la sucursal y persona que concertó con don Ernesto la contratación) referidas a la facilitación a los actores, especialmente a don Ernesto , de una información veraz, completa y objetiva sobre el producto (por el señor Eulogio , ya que el señor Alejo no intervino en la concreta oferta y presentación de las preferentes a los actores y declaró solo sobre las pautas que se seguían en su oficina en la comercialización de estos títulos, sobre documentación de la operación y sus resultas y sobre aspectos generales del producto) no se consideran con fuerza suficiente para desvirtuar las conclusiones que hasta ahora se han obtenido sobre la conciencia por parte de don Ernesto de la consistencia del producto al tiempo de suscribirlo (lo dice el Tribunal una vez vista la grabación audiovisual del juicio). En definitiva, el objeto de los interrogatorios, que es atinente a la cuestión controvertida en la litis, afecta al propio crédito y estimación profesional de los testigos y hay otros medios de dejar constancia del contenido de la información verbal dada a los clientes distintos del testimonio del empleado que informa y de firmas del cliente al pie de varios documentos estereotipados, largos y complejos, lo que no procura convicción alguna de que el firmante los haya leído y entendido.

En conclusión: la sentencia de la primera instancia no ha infringido el artículo 326 de la ley procedimental civil -fuerza probatoria de los documentos privados- y no puede tenerse por acreditado que don Ernesto hubiese sido debidamente informado sobre la naturaleza, modo de operatividad de los títulos que le fueron vendidos y derechos que le conferían, y, no constando que don Ernesto hubiese obtenido una información cumplida del contenido de las participaciones preferentes por otros medios, ha de rechazarse que los actores tuviesen pleno conocimiento de que el dinero entregado no podían recuperarlo de la entidad crediticia, sino a través de su venta en un mercado secundario en el que su valor se hace depender de la solvencia del emisor y del garante-comercializador, que la suscripción no tenía plazo de vencimiento, por ser perpetuo, y que tampoco tenían asegurada la rentabilidad del producto. Tampoco, por lo expuesto en este subapartado, se infringió por la magistrada de la primera instancia el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -valoración de las declaraciones de testigos-.

[-Ocho.- El vicio del consentimiento. Apartados 5.1 y 5.2 del primer motivo del recurso.]Como ya dijimos en nuestra sentencia de25 de junio de este año (rollo 737/13 ), antes citada, si para que el contrato se perfeccione, cualquiera que sea su clase o naturaleza, es preciso que los contratantes emitan su consentimiento de modo libre, voluntario y suficientemente informado a tenor de lo dispuesto en los artículos 1254 , 1258 , 1261.1 º y 1262 del Código Civil , es consecuencia obligada de tal exigencia que si aquél existe pero se ha prestado por error, violencia, intimidación o dolo, el negocio jurídico devenga anulable según se dispone en los artículos 1265 y 1266 en relación con los artículos 1300 y siguientes del mismo Código . Ahora bien, para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones o características de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y, además, que sea esencial, por carecer de alguna de esas condiciones que se le atribuyen o no ser como se le ha informado, que son las que, de modo primordial, determinaron la voluntad contractual, y que sea excusable, en el sentido de que no pudo ser evitado por quien lo padeció conforme a una diligencia media o regular que, en ámbitos como el presente, descansa en la confianza y fiabilidad que le merece el oferente - sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 , 13 de febrero de 2007 , 17 de junio y 12 de noviembre de 2010 -. En definitiva, el error invalidante del contrato existe cuando se genera una representación equivocada de la base negocial sobre la que descansa el contrato, por una creencia inexacta o no explicada de un elemento relevante del mismo que, por ello, es desconocido y que de haberlo conocido la parte seguramente no lo hubiera perfeccionado. Salvo que la simplicidad del negocio jurídico concertado y el modo en que alcanza su consumación permita su comprensión sin unos conocimientos financieros específicos, ni una información cualificada.

Sobre la excusabilidad del error como vicio del consentimiento, se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 :

'Ha de recordarse la reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 9 de abril de 1980 , 4 de enero y 27 de mayo de 1982 y 14 de febrero de 1994 , entre otras) respecto a que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo 1º del artículo 1266 del Código Civil (...) será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne los siguientes requisitos:

'(...)

'b) Que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 '.

Y en la Sentencia de 24 de enero de 2003 del mismo Tribunal:

'... para que el error invalide el consentimiento se ha de tratar de un error excusable, es decir aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento, así lo entienden la sentencia de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente que el error alegado no sea inexcusable...'

Y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 se predica:

'... la doctrina jurisprudencial toma como pauta para determinar si se obró con la diligencia exigible la ponderación de las circunstancias concurrentes - SS., entre otras, de 26-7-2000 , 30-4 y 12-7-2002 , 24-1-2003 , 17-2-1005 y 22-5 y 17-7-2006 -, y entre ellas con especial significación las personales del que padece el error y la accesibilidad a la información...'

Además, hemos dicho en nuestras sentencias de 6 de febrero de 2013 (rollo 439/12 ), 6 de noviembre de 2012 (rollo287/12 ), 11 de septiembre de 2012 (rollo117/12 ) y 14 de febrero de 2012 (rollo 527/11 ) y 18 de febrero de 2013 (rollo 404/12 ):

' La jurisprudencia, en interpretación de este precepto, requiere que el error sea esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen y, precisamente, sea la que de manera primordial fue motivo de la celebración del negocio, atendida su finalidad, y que, además, sea excusable, esto es, que no pudo ser evitado por quien lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito que viene impuesto por los principios de autorresponsabilidad o buena fe - Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 , 12 de noviembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 17 de julio de 2006 , 11 de diciembre de 2006 , 13 de febrero de 2007 , 17 de junio y 12 de noviembre de 2010 -. En definitiva, el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. Es un vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una ciencia inexacta o el desconocimiento de un elemento relevante del contrato, que de ser conocido no se hubiere producido'.

La excusabilidad del error se funda, en este caso, en la confianza de los actores depositada en el personal de la entidad de crédito con la que solventaban sus cuestiones dinerarias (ingresos, domiciliación de recibos, reintegros, pagos) y a la que confiaban sus ahorros (depósitos a plazo fijo), sin que los demandantes tuviesen ninguna razón para recelar de las ofertas sobre mejor rendimiento del dinero que les hiciesen en la sucursal, tratándose, la de las preferentes, de una inversión no pedida por ellos (porque se hubiesen enterado por algún medio del importante rendimiento de esta clase de títulos), sino ofrecida por Caja Madrid a los demandantes, por iniciativa de la entidad, sin que los actores desconfiasen de las bondades del nuevo producto ofrecido, puesto que se le proponía en la caja en la que operaban normalmente, la cual, además, estaba obligada, por ley, a proporcionarles una información veraz y completa, que ellos pudiesen entender.

En conclusión, la suscripción de las participaciones preferentes requería, por su propia naturaleza y perfil inversor de los demandantes, una información verbal y llana sobre el producto, de modo que tuvieran pleno conocimiento de que el dinero entregado -como ya hemos dicho- no podían recuperarlo de la entidad crediticia, sino a través de su venta en un mercado secundario en el que su valor se hace depender de la solvencia del emisor y del garante-comercializador, que la suscripción no tenía plazo de vencimiento, por ser perpetuo, y que tampoco tenían asegurada la rentabilidad del producto. Esta información no se acredita prestada por Caja Madrid de modo relevante, veraz y suficiente, lo que implica tener la certeza de que los demandantes no tomaron pleno conocimiento de lo que adquirían, de la limitación de sus derechos y de los riesgos que asumían.

[-Nueve.- Los actores no actuaron contra sus propios actos. Apartado 5.3 del primer motivo del recurso.]Se dice por la recurrente que los demandantes actúan ahora en contra de propios actos previos, puesto que nunca señalaron sobre su supuesto error en el consentimiento durante los tres años en que estuvieron recibiendo una alta rentabilidad del producto.

Siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2004 , 'para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquél, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( SS., entre otras, de 9 de mayo , 13 de junio y 31 de octubre de 2000 , 26 de julio de 2002 , 13 de marzo de 2003 ), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias (entre las más recientes, 25 y 26 de julio de 2000 , 7 y 24 de mayo , 23 de noviembre y 21 de diciembre de 2001 , 25 de enero , 19 de febrero , 15 de marzo , 20 de junio , 19 de noviembre y 9 y 30 de diciembre de 2002 , 25 de mayo , 28 de octubre y 28 de noviembre de 2003 ), la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata'.

Aquí no es de apreciar acto propio alguno de los actores en no haber accionado hasta que llegaron los resultados negativos de la inversión, pues ello no prueba que al contratar los demandantes hubiese contado con conocimiento claro y elemental de los riesgos de las preferentes contrarios al inversor. Entre, de una parte, la falta de reclamación durante tres años por don Ernesto y su esposa en relación con las participaciones adquiridas y la percepción durante ese tiempo de los intereses devengados y, de otra, la reclamación judicial formulada en diciembre de 2012 no existe contradicción ni incompatibilidad, sin que el cobro previo de rendimientos y la falta de reclamación anterior sean actos concluyentes con inequívoco significado en derecho de conformidad plena con la adquisición irrevocable de los títulos.

[-Diez.- La infracción de normas administrativas carece de trascendencia anulatoria. Apartado 5.4 del primer motivo del recurso.]Pero es que lo que en este proceso se ventila es una posible nulidad por vicio del consentimiento. La falta de información o deficitaria información por parte de la entidad de crédito no causan la nulidad y, si se ha estudiado cuál pudo ser el contenido, la veracidad, la completitud y la inteligibilidad de la información ha sido para indagar cuál fue el conocimiento y entendimiento que los actores pudieron tener del producto financiero adquirido.

[-Once.- Desestimación del recurso en cuanto al fondo.]En consideración a las peculiaridades subjetivas y objetivas que hemos relacionado en los anteriores fundamentos apreciamos que se da en este caso el vicio de consentimiento por error que provoca la nulidad del contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil en relación con los artículos 1300 y 1303 y siguientes del mismo Código , con los efectos que se establecen en la sentencia recurrida.

[-Doce.- Sobre las costas de la primera instancia. Segundo motivo del recurso. Se advierte que la estimación de la demanda fue parcial.]La recurrente en apelación pide que se condene a los actores al pago de las costas de la primera instancia, en virtud del principio del vencimiento ( artículo 394 de la ley procesal civil ) entendiendo que la demanda debe ser desestimada, lo que se ha entendido por este Tribunal improcedente.

Sin embargo, se advierte por el Tribunal que la estimación de la demanda en primera instancia fue parcial (se descuenta de la cantidad reclamada las cantidades percibidas por los actores como intereses de las preferentes abonados por Bankia o su antecesora), por lo que no debió haberse hecho pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia. Debe ahora corregirse la sentencia del Juzgado en este sentido. La demandada pide en la apelación la supresión de la condena en las costas de la primera instancia (y la condena a los actores a tal concepto), por lo que declarar ahora que las costas de la primera instancia no se imponen a parte alguna no desborda los términos de la apelación. De otra parte, en cuanto a la razón jurídica del pronunciamiento, hemos de tener presente que las normas en materia de imposición de los gastos del proceso a una de las partes son de orden público (la condena no ha de ser necesariamente pedida por la parte a la postre vencedora, sin perjuicio de que, firme la condena, dicha parte beneficiada pueda renunciar a su exacción).

Por lo que revocaremos la condena en costas que contiene la sentencia apelada y, por la presente, no haremos pronunciamiento sobre dichas costas.

Lo que supone una estimación parcial del recurso.

CUARTO.Puesto que estimaremos parcialmente el recurso, no haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y mandaremos restituir el depósito constituido, según lo dispuesto en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 10 de septiembre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de los de Leganés , dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución, SALVO en lo que se refiere al pronunciamiento sobre costas, que REVOCAMOS, no haciendo, por la presente, pronunciamiento expreso alguno sobre las costas de la primera instancia.

Tampoco lo hacemos sobre las costas de la apelación.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 702/13, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe