Sentencia Civil Nº 334/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 238/2013 de 14 de Julio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 334

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº12 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 238/2013

AUTOS Nº 611/2011

En la Ciudad de Málaga a catorce de julio de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio Verbal (250.2) seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso CIA. ARAGONESA INTERNACIONAL DE VIAJES SA. y VIAJES DE PELICULA que en la instancia fueran parte demandada y comparecen en esta alzada representados por los Procuradores Dña. MARTA GARCIA SOLERA y DOLORES GUTIERREZ PORTALES respectivamente. Es parte recurrida Tomasa que está representado por la Procuradora Dña. MARIA MARQUES GALVEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 5 de octubre de 2012, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que, estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora, Sra. Marques Gálvez, en nombre y representación de Dª Tomasa , contra VIAJES DE PELÍCULA Y CAIVSA (CLUB 5 ESTRELLAS), DEBO CONDENAR Y CONDENO a los expresados demandados a que satisfagan al actora la suma cuatro mil quinientos noventa euros (4.590 €) más los intereses de dicha cantidad, desde la interpelación judicial hasta su completo pago, cualculados al tipo de interés legal del dinero, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución; con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. Cumplidos los trámites de personación e instrucción de las partes, se ha señalado para resolución el día 10 de julio de 2014, y mediante notas que se dejan unidas al acta, donde las partes han expuesto las alegaciones que estiman conducentes a su derecho.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. JAIME NOGUES GARCIA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada en la instancia estima en su integridad la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Tomasa frente a Compañía Aragonesa Internacional de Viajes S.A. (Caivsa) y Viajes de Película S.L., condenando a ambas demandadas al pago de 4.590 euros, más intereses legales, con imposición de costas, pronunciamientos frente a los que se alzan dichas entidades mediante los recursos que seguidamente se analizan.

La entidad Compañía Aragonesa Internacional de Viajes S.A. (Caivsa) alega inexistencia de fuerza mayor que justifique la cancelación del viaje por parte de la demandante con derecho a la devolución de la totalidad del precio abonado, y para el caso de que se estimara que concurre dicha circunstancia excepcional, no procedería la aplicación del artículo 76 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , pues la demandante renunció expresamente en el acto del juicio a la reclamación del doble del precio abonado, quedando por tanto fijada su reclamación en 2.295 euros, pese a lo cual la sentencia condena al pago de cantidad superior.

La representación procesal de Viajes de Película S.L. alega los mismos motivos esgrimidos por la codemandada Caivsa: la incongruencia en que incurre la juzgadora de instancia al otorgar más de lo pedido, y error en la valoración de la prueba respecto de la existencia de fuerza mayor por los incendios que asolaron Rusia, destino del viaje concertado por la demandante, acontecimientos que en la sentencia se califican de graves y que motivaron la declaración de estado de emergencia en muchas regiones de dicho país, a lo que añade el cuadro de bronquitis que padecía y que le hizo temer por su salud, motivos que la juzgadora de instancia considera suficientes para aplicar el artículo 1.105 del Código Civil .

La demandante se opone a ambos recursos al considerar debidamente acreditado tanto el cuadro de bronquitis aguda que padecía, enfermedad sobrevenida que le impidió realizar el viaje concertado, como la existencia de fuerza mayor por la situación climatológica y medioambiental en las capas bajas sobre la atmósfera de Moscú y otras zonas de Rusia donde el viaje tenía sus destinos y que fueron consecuencia de los incendios que afectaron a dicho país, especialmente graves dado su estado de salud, por lo que considera de aplicación el artículo 76.2 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

SEGUNDO: Por razones sistemáticas procede analizar, en primer término, el segundo motivo del recurso esgrimido por Caivsa, primero del recurso interpuesto por Viajes de Película S.L., al ser coincidentes: la incongruencia en que incurre la juzgadora de instancia al estimar íntegramente la demanda y condenarlas al pago de 4.590 euros, pese a que la defensa de la demandante redujo su pretensión económica en el acto del juicio verbal.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2013 , con cita en las anteriores de 9 de diciembre de 2010 , y 24 de noviembre de 2011 , explica que la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el 'petitum' (la petición) y la 'causa petendi' (causa de pedir) o hechos en que se fundamente la pretensión deducida, y adquiere relevancia constitucional, infringiendo no sólo preceptos procesales ( artículo 218, apartado 1, Ley de Enjuiciamiento Civil ), sino también el artículo 24 de la Constitución española en cuanto afecta al principio de contradicción si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses, y es que la delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito.

Reiterada doctrina jurisprudencial, de la que son exponentes las sentencias del Tribunal Constitucional de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998 , proclama que para discernir si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita'), o si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda interpretarse razonablemente como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia'.

La anterior doctrina jurisprudencial es plenamente aplicable al presente supuesto. Ciertamente, como alegan las recurrentes, la sentencia peca de incongruencia 'extra petita' ,pues aunque en la demanda la demandante reclamaba la cantidad de 4.590 euros, esto es el duplo del precio abonado por la compra del viaje, por aplicación del artículo 76.2 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, al comienzo del juicio verbal rectificó la cuantía reduciéndola a 2.295 euros, como consta en el soporte audiovisual, renuncia que vincula a la juzgadora de instancia y le impide modificar los términos del debate, como ha hecho al dar más de lo pedido, lo que implica estimar dicho motivo de oposición.

TERCERO:El núcleo de los recursos articulados reproduce la controversia suscitada en la instancia, que no es otra que la estimación de causa de fuerza mayor que justificaría la negativa de la demandante a realizar el viaje contratado y abonado en su día, en aplicación del artículo 160 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias en relación con el artículo 1.105 del Código Civil . La juzgadora de instancia lo razona en el fundamento de derecho tercero, en los términos literales siguientes: ' no era previsible el acaecimiento de unos acontecimientos de la gravedad, trascendencia como los incendios padecidos en Rusia y que como se desprende de la documental aportada con la demanda provocó la declaración de estado de emergencia en muchas de las regiones del país, derivándose del fuego una inmensa capa de huno que se adentró en la capital, Moscú. Acontecimiento que en buena lógica crea en la actora un temor a viajar a tal país, máxime si se tiene en cuenta que la Sra. Tomasa padecía un cuadro de bronquitis que hizo temer por su salud ' (sic).

No pueden compartirse las valoraciones expuestas, lo que permite anticipar que el motivo del recurso debe ser estimado, aunque de forma parcial, por las razones siguientes:

La importancia de la fuerza mayor apreciada por la juzgadora de instancia como causa que justificó la cancelación del viaje por parte de la sra. Tomasa radica en las consecuencias económicas contempladas por el artículo 160 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , precepto aplicable específicamente a la contratación de viajes, que por tanto excluye al artículo 76.2 invocado por la demandante.

Dicho precepto, bajo la rúbrica 'Resolución del contrato por el consumidor y usuario' es del tenor siguiente:

' En todo momento el consumidor y usuario podrá dejar sin efecto los servicios solicitados o contratados, teniendo derecho a la devolución de las cantidades que hubiese abonado, pero deberá indemnizar al organizador o detallista en las cuantías que a continuación se indican, salvo que tal resolución tenga lugar por causa de fuerza mayor:

a) Abonará los gastos de gestión, los de anulación, si los hubiere, y una penalización consistente en el 5 por ciento del importe total del viaje, si la cancelación se produce con más de diez y menos de quince días de antelación a la fecha del comienzo del viaje; el 15 por ciento entre los días tres y diez, y el 25 por ciento dentro de las cuarenta y ocho horas anteriores a la salida.

De no presentarse a la salida, el consumidor y usuario está obligado al pago del importe total del viaje, abonando, en su caso, las cantidades pendientes salvo acuerdo entre las partes en otro sentido.'

b) En el caso de que el viaje combinado estuviera sujeto a condiciones económicas especiales de contratación, tales como flete de aviones, buques o tarifas especiales, los gastos de cancelación se establecerán de acuerdo con las condiciones acordadas entre las partes.'

Reconocido legalmente el derecho del consumidor de desistir unilateralmente del contrato, debe asumir los gastos y penalización expresados, salvo fuerza mayor, y en tal sentido debe acudirse al concepto legal que brinda el artículo 1.105 del Código Civil como causa de exoneración de la responsabilidad contractual, y que exige, según reiterada doctrina jurisprudencial, la concurrencia de los requisitos siguientes:

1) Que se trate de un hecho o acontecimiento independiente de la voluntad del agente causante y, por tanto, no imputable a él. Ha de tratarse de una fuerza superior a todo control y previsión y que excluya toda intervención de culpa. El evento decisivo debe proceder exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible; o que si se hubiese previsto resulte insuperable e inevitable, sin intervención de culpa alguna del deudor.

2) Que el acontecimiento sea, o bien imprevisto e imprevisible, o bien previsto pero inevitable. Imprevisibilidad dentro de la normal que exigen las circunstancias del caso que se trate, requisito esencial para la aparición de estas causas que provocan la rotura del nexo causal.

3) Que entre el mencionado acontecimiento y el subsiguiente evento dañoso exista un vínculo de causalidad, sin que intervenga en esta relación como factor apreciable la actividad, dolosa o culposa, del agente.

4) Debe probarse el evento de una forma cumplida y satisfactoria ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2006 , 20 de julio de 2000 , 24 de diciembre de 1999 , 28 de diciembre de 1997 , 15 de diciembre de 1996 , 2 de abril de 1996 , 31 de marzo de 1995 y 28 de marzo de 1994 , entre otras muchas).

Es hecho acreditado que el viaje a Rusia contratado por la demandante tenía fecha prevista de salida el 13 de agosto de 2010, y había sido concertado al menos dos meses antes, pues fue abonado en dos plazos, el primero de 700 euros el 21 de junio de 2010, y el segundo, por importe de 1.595 euros, el 12 de julio de 2010. Como reconoce expresamente dicha parte, comunicó a la agencia de viajes su intención de cancelar el vuelo el 9 de agosto de 2010, esto es, cuatro días antes de la fecha prevista de salida, por lo que resulta justificada la negativa de la agencia de viajes, dada la proximidad del vuelo y el pago por la mayorista de los pasajes de avión, de ahí que ofreciera a la sra. Tomasa , incluso sin aceptar el motivo de cancelación del viaje (al considerar insuficiente el parte de un médico de cabecera) reintegrarle la cantidad de 930,55 euros.

Tampoco ha sido controvertido que en fechas anteriores y coincidentes con el viaje a Moscú Rusia se vio asolada por incendios que devastaron zonas europeas del país, pero ninguna prueba se ha articulado para acreditar que los efectos de los incendios se extendieran a la capital Moscú, y menos aún que existiera peligro para la vida, de hecho no consta fuera desalojada o hubieran de adoptarse especiales medidas de seguridad ante posibles riesgos vitales, pues la noticia bajada de Internet aportada por la demandante (folio 10) refiere incendios forestales en la zona oeste de Rusia, que motivaron que el Presidente ruso declarara el estado de emergencia en siete regiones, mientras que otras 28 estaban bajo estado de emergencia debido a las malas cosechas causadas por la sequía. Cierto es que la noticia descargada igualmente de Internet (folio 11) alude a una capa de humo en Moscú el sábado anterior al 7 de agosto de 2010 (fecha de la noticia) pero tampoco dicha incidencia puntual permite calificar la situación como fuerza mayor, de hecho, ni el viaje concertado por la demandante ni otros con el mismo circuito fueron cancelados, realizándose con total normalidad.

A lo anterior hay que añadir que la única prueba aportada por la demandante para justificar su estado físico es un parte de consulta fechado el 10 de agosto de 2010, en el que el facultativo refiere, textualmente: ' Asiste a consulta por cuadro de bronquitis aguda que le impide viajar en 10-15 días' (sic). Dicho documento fue impugnado por las demandadas, y no les falta razón al rechazar su eficacia probatoria, pues no consta que se le realizar pruebas radiológicas, no consta diagnóstico alguno, seguimiento médico o tratamiento farmacológico, por lo que en realidad el facultativo se limita a constatar lo que refiere la paciente con la evidente finalidad de preconstituir prueba, pues de otra forma no se comprende la mención expresa a que la dolencia le impide viajar en 10-15 días, y que el parte esté fechado un día después a que la sra. Tomasa comunicara a la agencia de viajes su intención de cancelar el viaje.

Las circunstancias expuestas impiden apreciar fuerza mayor que legitime la reclamación por parte de la demandante del precio pagado por el viaje concertado en su día, por lo que, teniendo derecho a la devolución de las cantidades que hubiese abonado, debe igualmente indemnizar a la organizadora del viaje en los conceptos indicados en el apartado a) del artículo 160 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, esto es, gastos de gestión y de anulación, si los hubiere, y una penalización del 15%, al producirse la cancelación 4 días antes de la fecha del comienzo del viaje ,cantidades que aunque no han sido concretadas por las demandadas, pueden extraerse de los documentos aportados, en concreto, la contestación de la entidad Viajes de Película S.L. a la reclamación presentada por la demandante (folio 4) y los correos electrónicos entre las demandadas (folios 93 y 94), en los que se ofreció devolver a la sra. Tomasa 930,55 euros, cantidad que incluso puede resultar superior a la que resultaría de aplicar el citado artículo 160.

Por lo expuesto, procede estimar parcialmente los recursos interpuestos por ambas demandadas, revocando la sentencia dictada en la instancia y en su lugar, con estimación parcial de la demanda, condenan a las demandadas a que abonen a doña Tomasa la cantidad de 930,55 euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, por aplicación de los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales.

CUARTO: Al estimarse parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede devolver a las demandadas el depósito constituido en su día para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Estimando parcialmente los recursos de apelación formulados por las procuradoras doña Marta García Solera y doña María Dolores Gutiérrez Portales, respectivamente en nombre y representación de Compañía Aragonesa Internacional de Viajes S.A. (Caivsa) y Viajes de Película S.L., frente a la sentencia dictada el 5 de octubre de 2012 por la Magistrada-Juez sustituta de Primera Instancia número Doce de ésta Ciudad, en el juicio verbal 611/2011, del que dimana el presente rollo, debo revocar y revoco dicha resolución, y en su lugar, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña María Marqués Gálvez, en nombre y representación de doña Tomasa , frente a Compañía Aragonesa Internacional de Viajes S.A. (Caivsa) y Viajes de Película S.L., condenar a dichas demandadas a que abonen a la demandante 930,55 euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

No procede especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en ésta alzada.

Procédase a devolver a las partes el depósito constituido en su día para recurrir.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvase los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.