Sentencia Civil Nº 334/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 740/2013 de 29 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de mayo de 2014.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 6 de febrero de 2013
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Dña. Marí Jose
VISTO, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el recurso de apelación
admitido a la parte demandante, en los reseñados autos de Guarda cust. y alimentos menores no consensuado
nº 1653/2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arrecife de fecha 6 de
febrero de 2013 , seguidos a instancia de Dña. Marí Jose representada por la Procuradora Dña. MARIA DEL
CARMEN MARRERO GARCIA y dirigida por el Letrado D. JOSE LUIS SÁEZ REYES, contra D. Eugenio ,
en situación de rebeldía procesal. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que ESTIMANDO LA DEMANDA presentada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Ramos Saavedra , en nombre y representación de DOÑA Marí Jose , contra DON Eugenio , y el Ministerio Fiscal, sobre guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos sobre la hija menor de edad Cecilia Y Jaime , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: En lo que se refiere a la patria potestad del menor Cecilia Y Jaime , será compartida por ambos progenitores. En cuanto a la guarda y custodia de la misma la misma será atribuida la madre DOÑA Marí Jose .

Se establece un régimen de visitas a favor del padre de la menor, DON Eugenio en los términos solicitados por la parte actora en el acto de la vista con carácter subsidiario, uniendo el escrito presentado mediante testimonio que formará parte de la presente resolución. Siendo en todo caso la entrega y recogida de los menores en el domicilio materno. No obstante, los progenitores, de común acuerdo, y en cada momento, podrán acordar las modificaciones que estimen más convenientes en interés de su hija respecto al régimen de visitas.

En lo que se refiere a pensión de alimentos que deberá satisfacer el padre en cuanto que progenitor no custodio se fija en 80 euros mensuales, para cada uno de los menores y que tal cantidad sea consignada en la cuenta designada por la actora, en los primeros siete días de cada mes y que se actualizará cada año, el uno de enero conforme a la variación que experimente el IPC.

En cuanto a los gastos extraordinarios, entendiéndose por tales los gastos sanitarios que necesite el menor no cubiertos por la seguridad social serán satisfechos por ambos progenitores al 50%.

Todo ello sin expresa condena en costas."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 23 de Mayo de 2014.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Iltmo.Sr. D. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tres son los pronunciamientos de los que discrepa la madre de los menores, apelante en el presente proceso de guarda y alimentos de hijos no matrimoniales, respecto a la sentencia de primer grado.

1)El primero, la cuantía de los alimentos. La sentencia estableció 80 # mensuales por cada uno de los dos hijos, dado que el padre demandado, en rebeldía, no consta que tenga trabajo ni ingresos. En realidad, es que nada nos consta de dicha persona, de nacionalidad extranjera, del cual la demandante nada sabe desde hace varios años. Las consultas del Punto Neutro Judicial no han logrado averiguar la situación económica del rebelde, al cual tampoco se le ha podido localizar en su actual domicilio. Con estos datos, la suma de 80 # mensuales por hijo es ajustada a derecho, ya que representa el mínimo vital exigible a cada progenitor para la manuntención de sus hijos, y no existe base probatoria para ir más allá de esta suma, señalando la propia actora que nada sabe del demandado ni si percibe ingresos.

2)El segundo, la no aplicación retroactiva de la deuda alimenticia. En efecto, al no constar que el demandado haya mantenido contacto ni abonado alimentos para sus hijos desde hace varios años, es procedente aplicar el art. 148 del C.C . y por tanto establecer la deuda alimenticia desde la fecha de la demanda , que a efectos de computación mensual de la prestación debe establecerse en el 1 de enero de 2012.

3)El tercero, la no concesión de los gastos alimenticios extraordinarios en la extensión solicitada por la actora. Sin embargo, la apelante modificó sin que mediaran hechos nuevos para ello la pretensión respecto a su demanda, pues entonces no interesó gastos de regalos de navidad y cumpleaños ni del traslado de los menores una vez por año a su país de origen. Pero es que además tales gastos no tienen la condición de extraordinarios 'a priori', pues los regalos de cumpleaños y navidad son liberalidades de uso que el progenitor puede o no realizar, a su albedrío, y no es un gasto alimenticio exigible incardinable en el art.

142 ni 154 y ss. del C.C . Y los traslados de los hijos a su país de origen tampoco tienen necesariamente carácter alimenticio, pues dependiendo del estado de la economía de los padres será o no realizable, y si lo fuera como viaje formativo -único caso en que tendría carácter de alimentos, englobado en la educación de los hijos- tendrá que determinarse caso por caso en la anualidad correspondiente. Es más, si realmente el viaje fuera inexorablemente anual, ni siquiera sería gasto extraordinario sino ordinario, por ser en tal caso de previsión regular, y en ese supuesto tendría que haberse integrado en la pensión alimenticia ordinaria. Pero evidentemente, dado que no consta ingreso alguno al padre demandado, mal puede preverse el gasto de desplazamiento al extranjero de los hijos como deuda alimenticia.

Por último, los gastos de uniforme y matrícula que se reclaman como gasto extraordinario tienen naturaleza ordinaria por su previsibilidad anual, y por tanto están prorrateados en la pensión del gasto ordinario.

ULTIMO.- En cuanto a las costas del recurso, son de aplicación los arts. 394 y 398 de la L.E.C . 1/2000 que establecen el principio de vencimiento objetivo en costas en caso de desestimación total del recurso, y no imposición de costas en caso de estimación total o parcial de la apelación. En este caso, procede pues no imponer al apelante las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Marí Jose , contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arrecife en los reseñados autos de Guarda cust. y alimentos menores no consensuado nº1653/2011, debemos revocar la sentencia apelada en el solo particular de fijar como momento de devengo de la pensión de alimentos el 1 de enero de 2012.

No imponer las costas del recurso.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.