Sentencia Civil Nº 334/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 285/2015 de 06 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00334/2015

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 285/2015-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS FERNÁNDEZ

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A Coruña, a seis de noviembre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 3ªde la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos de divorcio contenciosonúm. 550/2014, procedentes del juzgado de primera instancia núm. 10 de A Coruña, a los que ha correspondido el Rollo RPLnúm. 285/2015, en los que son parte como apelantes: el demandante-apelado, DON Mauricio , provisto del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en CALLE000 , núm. NUM001 - NUM002 , A Coruña, representado por el procurador don Alejandro Reyes Paz, bajo la dirección del abogado don Miguel Taboada Pérez; y la demandada-apelada, DOÑA Trinidad , provista del documento nacional de identidad nº NUM003 , con domicilio en RONDA000 , núm. NUM004 - NUM005 , A Coruña, representada por la procuradora doña Beatriz Dorrego Alonso, bajo la dirección del abogado don José Rivero Seguín; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL, en concepto de apelado; versando los autos sobre régimen de visitas.

Y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

Aceptandolos de la sentencia de fecha veintiséis de diciembre de dos mil catorce, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-juez del juzgado de primera instancia núm. 10 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por el procurador Sr. Reyes Paz, en nombre y representación de Don Mauricio , debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dña. Trinidad y Don Mauricio , debiendo regirse en adelante tal situación por las medidas contenidas en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta sentencia, que por brevedad aquí se dan por reproducidas; y todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento acerca de las costas procesales'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por don Mauricio y doña Trinidad , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dichos recursos los procuradores don Alejandro Reyes Paz y doña Beatriz Dorrego Alonso.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 10 de junio de 2015, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo y designando Ponente. Se tiene por personado y parte al Procurador Sr. Reyes Paz, en nombre y representación de don Mauricio , en calidad de apelante y se tiene por personado y parte a la Procuradora Sra. Dorrego Alonso, en nombre y representación de doña Trinidad , en calidad de apelante; entendiéndose las actuaciones con el Ministerio Fiscal, en concepto de apelado. Habiéndose solicitado por la parte apelante-apelada- demandante don Mauricio el recibimiento a prueba en 2ª instancia y la celebración de vista y por la parte apelante-apelada- demandada doña Trinidad el recibimiento a prueba en segunda instancia, se pasaron las actuaciones a la magistrada ponente para resolver. Por Auto de fecha 22 de junio de 2015 se denegó el recibimiento del juicio a prueba peticionado por ambas partes, excepto el requerimiento peticionado por la demandada-apelante; y como hecho nuevo se accede a librar el oficio Cincocontracinco S.L., dándose traslado de su resultado a las partes por cinco días para alegaciones. Presentados escritos de alegaciones por los procuradores Sr. Reyes Paz y Sra. Dorrego Alonso, se unieron al rollo de apelación y se pasaron las actuaciones a la magistrada ponente para resolver. El día 8 de septiembre de 2015 se dictó providencia en la que se acordó que no conteniendo el escrito de 22 de julio de 2015 ninguna certificación, y referido a un hecho anterior, señálese para votación y fallo con preferencia. Por providencia de fecha 10 de septiembre de 2015 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 3 de noviembre del año en curso. Por proveído de fecha 1 de octubre de 2015 se acordó unir los escritos de alegaciones presentados el día 22-09-2015 por el procurador Sr. Reyes Paz y los escritos presentados los días 24 y 25-09-2015 por la procuradora Sra. Dorrego Alonso, estando a lo acordado en proveído de fecha 10.09.2015, en cuanto al señalamiento de votación y fallo del presente recurso.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, con las precisiones siguientes.

PRIMERO.- Se alzan ambas partes frente a la sentencia de instancia impugnando el padre de la menor el sistema de visitas impuesto para la misma proponiendo un sistema progresivo, solicitando una reducción de alimentos al importe de 300 €, que los gastos extraordinarios fuesen por mitad y que los efectos de modificación de la pensión fuesen desde la presentación de la demanda.

Por contra la madre de la menor propugna que la cuantía de los alimentos se deje como se convino, pues el padre de aquella tiene un importante patrimonio, habiendo vuelto a trabajar de entrenador de futboll.

A su vez ambas partes plantean cuestiones procesales, el padre solicitando el juicio a prueba en esta segunda instancia, por la inadmisión de preguntas a las partes y sosteniendo que las cuentas personales obtenidas tras su separación por su ex mujer constituyen prueba ilícita; y esta última propugnando una nulidad de actuaciones por entender que el juzgado competente para resolver la cuestión sería el que adoptó las medidas en el inicial proceso de separación.

SEGUNDO.- Debiendo iniciarse la presente resolución por las cuestiones procesales interpuestas, en primer término no puede discutirse la competencia del juzgado de familia nº 10 de esta ciudad, para resolver el presente procedimiento de divorcio, que ciertamente contiene una modificación de medidas. La sentencia previa de separación en el juzgado nº 3 es un procedimiento diferente, siendo claras las normas de reparto. Por lo demás, no existe infracción del art. 775.1 de la L.E.C . cuya redacción vigente vino dada por la Ley nº 42/2015, de 5 de octubre habiéndose practicado la audiencia previa el 9.12.2.014. Nótese además que tal cuestión no fue alegada al contestar, considerándose extemporánea por el magistrado de instancia correctamente en audiencia previa.

Por auto de la sala de 22 de junio de 2.015, que no fue recurrido, se denegó el recibimiento del juicio a prueba salvo un requerimiento, entrando en el proceso vía hecho nuevo la situación laboral actual de D. Mauricio .

Finalmente, en cuanto a la prueba ilícita invocada en base al art. 287 de la L.E.C . respecto a los apuntes bancarios obtenidos tras la separación planteada en el acto del juicio, tal cuestión indicó el magistrado de instancia se resolvería en sentencia. En el interrogatorio de Dña. Trinidad , se respondió por la misma que los movimientos de la cuenta formaban parte de una en común, que le saltaban en su ordenador, imprimiéndola por error, y alegando que hasta que las cuentas se dividieran de todo, con su código le saltaban todas. La sentencia no basa su decisión en tal prueba, toma como base fundamental para fijar los alimentos de la menor el patrimonio de su padre.

En cualquier caso, conforme al art. 287 de la L.E.C . cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida, se han vulnerado derechos fundamentales tiene que alegarse de forma inmediata, no siéndolo en el caso sometido a la consideración de esta alzada hasta el acto del juicio, siendo este el momento de resolverla, oyendo a las partes y practicándose en su caso las pruebas pertinentes, cabiendo un ulterior recurso de reposición.

El art. 11.1 de la L.O.P.J . establece que 'no surtirán efectos las pruebas obtenidas directa o indirectamente violando los derechos y libertades fundamentales'. Esta impide según el T.S. que se lesione en el procedimiento derechos fundamentales de los litigantes (véase la S.T.S. de 23.2.2006 ). La regla debe de complementarse con lo establecido en la L.E.C. ( art. 287 de la L.E.C .), que establece un incidente procesal en realidad no tramitado, si bien la parte tampoco lo planteó en momento procesal oportuno. El T.S. interpretando el precepto impone (así sentencias T.S. 29.12.2009 , 2.3.2011 y 28.4.2011 ) a la parte que sostiene que los documentos u otras pruebas se han obtenido de forma ilícita y que se han admitido, la carga de probar que para obtener aquella prueba se han violado derechos fundamentales, o bien que ella misma constituya una lesión de tales derechos, debiendo ponderarse si la prueba se ha obtenido con infracción de un derecho fundamental, de rango igual o superior al propio derecho a la prueba.

La sentencia del T.S. de 28.4.2011 aludida, considera que los recurrentes no reaccionaron en momento adecuado, debiendo iniciarse el incidente cuando se admitieron las pruebas a las que se refiere, por lo que lo rechazó. Pero es que además en este caso, no es fundamental para resolver la cuestión, pues constan en los autos abundantes pruebas documentales (declaraciones del IRPF, registrales inmobiliarias, mercantiles, etc ...) suficientes.

En consecuencia, los motivos procesales de ambas partes se rechazan sin más argumentaciones.

TERCERO.- El régimen de visitas establecido para la menor, debiendo acudir padre e hija al gabinete de orientación familiar, para retomar las relaciones paterno filiales, intervención que tendrá una duración de 6 meses, tras lo cual se emitirá el correspondiente informe, siendo en ejecución de sentencia donde a la vista del mismo se podrá establecer el sistema de visitas que mejor responde a los intereses de la menor, parece lo más adecuado.

En efecto, se admite en el recurso que desde mediados de 2.013 la relación está interrumpida, y la madre indica que desde septiembre de 2.012, habiendo nacido la menor el NUM007 de 2.002, pidiéndose ya en la contestación un sistema supervisado. La exploración de la misma, con las ventajas que la inmediación acarrea por el magistrado de instancia, cuyos términos redactados impresionan, obliga en interés de la menor, a velar por la misma, única perspectiva posible como proclama el art. 39.2 C.E ., art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20.11.89, ratificado por España, y demás leyes internas, siendo un deber básico de la patria potestad ejercerla en beneficio siempre de los hijos ( art. 154 del C.C .) 'de acuerdo con su personalidad, y con respecto a su integridad física y psicológica'.

Será pues en ejecución de sentencia cuando se retome tal relación, absolutamente necesaria para la educación integral de la misma, y forma más adecuada del régimen progresivo que el propio padre propugna.

El motivo se desestima.

CUARTO.-Discrepa el padre con la pensión alimenticia fijada en 1.400 € y 100% de gastos extraordinarios por la sentencia apelada, que sí estimó una cierta modificación de circunstancias, solicitando la madre su mantenimiento, por lo que ambas cuestiones van a ser examinadas conjuntamente.

Un reexamen de todo lo actuado nos conduce primero a examinar los pactos de las partes judicialmente aprobados. Primero, en la sentencia de separación de 18 de noviembre de 2.002 , con convenio regulador de 3 de septiembrede 2002se fijaron por alimentos 1502 €, con liquidación de la sociedad legal de gananciales, obteniendo la madre de la menor 16.828,34 € como único pago de pensión compensatoria y adjudicándose la vivienda que constituía domicilio conyugal. Segundo tras la reconciliación el 26.1.2010 se dejó sin efecto la separación, existiendo una nueva sentencia de separación de mutuo acuerdo resuelta por sentencia de 5.2.2013 , que aprobó el convenio regulador de 27. Nov.2012, dándosele a ella una pensión compensatoria de 15.000 €. En dicho convenio se estableció una pensión alimenticia de 2.200 €.

Aunque no constase en el último convenio, D. Mauricio donó a su hija la mitad que le correspondía en la vivienda ganancial, el domicilio familiar NUM006 , mediante escritura notarial de 4.I.2013 (documento nº 6 de la demanda).

En el momento de concederse las pensiones alimenticias se contaba como ingresos por el padre 2.500/3.000 € de la mutua futbolística, 600 € como entrenador, y 1.100 € de un alquiler; en el momento actual ya no se percibe aquella cantidad de la mutua por haberse agotado el capital, funcionando de un modo análogo a un plan de pensiones. Para la sala no resulta creíble que se desconociera el capital depositado y su extinción, siendo un hecho previsible. Pero, lo cierto es que se constata una disminución de ingresos, ya no se es entrenador, y de la prueba practicada en esta 2ª instancia se deduce que D. Mauricio colabora con el Eume Deportivo DF, percibiendo una compensación para sufragar los gastos de desplazamiento para entrenamientos y días de partido, por importe de 243,20 € mensuales.

De las declaraciones fiscales cabe deducir que desde el año 2.012 se ha producido una importante merma de ingresos, así en dicho año se tenía unos rendimientos de 27.348 €, y 4.404,90 € de capital mobiliario, descendiendo en el 2.013 a 6.561 € y 2.057 € respectivamente, y en el 2.014 a 3.390 € y 419 € (prueba esta última admitida en segunda instancia).

Se siguen percibiendo 1.100 € de un alquiler.

No consta que las sociedades Publi-Sanfer y Galivemar S.L. (f. 295 y siguientes) obtengan beneficios, siendo esta última titular de un bajo.

Se aprecia así una disminución de ingresos, pero también que se posee un importante patrimonio inmobiliario (f. 165) la mitad de un garaje en A Coruña, otra mitad de otro (f. 168), otro en un 100% (f. 172), el 100% de un chalet en Peñas Altas cedido en usufructo a sus padres y al parecer otro apartamento en Alicante, otro chalet vivienda en Alcalá de Henares que es el que está alquilado, en Torrevieja participación de tres viviendas por herencia padres, al f. 160 otra propiedad en Alcalá de Henares; y se indica que se está viviendo de una cuenta con 50.000 €. Véase la generosidad del recurrente con sus progenitores.

La madre de la menor que no trabaja (con formación y que sí trabajó anteriormente al matrimonio) tiene el inmueble familiar, y otra que alquila, así como dos apartamentos en Alicante, especificó que los gastos de la menor que va a un colegio privado ascienden a 800 € (lo único justificado de colegio y autobús pero va al comedor), tomando clases particulares extraescolares de los cuales no justifica su importe.

En tales circunstancias, se estima que dado que la obligación de dar alimentos es de ambos progenitores, que el padre donó la mitad de un inmueble a su hija, y que sus ingresos han disminuido, que la cuantía de los alimentos debe de ser reducida todavía más, asumiendo ambos progenitores los gastos extraordinarios que contempla el último convenio regulador de la menor al 50% -régimen normal-, considerándose ponderada la cantidad de 1.100 € mensuales, a fin de mantener el nivel de vida de aquella.

El recurso de D. Mauricio se estima en la forma apuntada, y debe desestimarse el de Dña. Trinidad .

QUINTO.-Los efectos de la modificación no pueden llevarse a la presentación de la demanda, sino como nos indica el T.S., cuando se rebajan los alimentos en resoluciones ulteriores cuando se modifican las medidas regirá el art. 106 del C.C ., y sus efectos son desde que se sustituyan, de ahí que el art. 774.5 de la L.E.C . indique que los recursos que se interpongan no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en la sentencia. Por ello, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dicten, sustituyendo así a los anteriores. La aplicación del art. 148 del C.C . solo será posible en la primera resolución en que se fijan los alimentos para los menores, desde la presentación de la demanda, como indican las sentencias del T.S. de 14.junio.2011 , 26.oct.2011 y 4.12.2.013 , entre otras múltiples; pero las ulteriores desplegarán su eficacia desde el momento en que se dicten momento en que sustituirán a las anteriores.

El motivo se desestima.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso de apelación articulado por D. Mauricio conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada, a tenor del art. 398 nº 2 de la L.E.C .

Pese a la desestimación del recurso de apelación articulado por Dña. Trinidad , no se hace una especial imposición de costas en atención a la materia litigiosa.

Por lo expuesto,

Fallo

En parte confirmando, y en parte revocando la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 10 de esta ciudad, de 26.12.2.014 , se fijan los alimentos para la menor en 1.100 € actualizables anualmente con el IPC y que los gastos extraordinarios en la forma pactada sean por mitad, confirmando el resto de sus pronunciamientos, no haciendo una especial imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.