Sentencia Civil Nº 334/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 348/2015 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0011822

Recurso de Apelación 348/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 371/2014

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE

APELADO:D./Dña. Marisa

PROCURADOR D./Dña. MYRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 334/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 371/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE y defendido por Letrado, contra D./Dña. Marisa apelado - demandante, representada por el/la Procurador D./Dña. MYRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/02/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 02/02/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Miriam Álvarez del Valle Lavesque, en representación de Doña Marisa , contra BANKIA, S.A. (antigua CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID), debo declarar y declaro la nulidad relativa de la orden de compra con número de operación8521620017, de 600 títulos de participaciones preferentes, por importe nominal de 60.000 euros; y debo condenar y condeno a la demandada a reintegrar a la demandante la cantidad de 48.435,62 euros, más el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda.

Se imponen las costas del procedimiento la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 10 de septiembre de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de septiembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 27 de mayo de 2009, Doña Marisa suscribió orden de participaciones preferentes con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, S.A. (ahora 'Bankia'), por importe de 60.000 € (documento nº 4 adjunto a la demanda, folio 111);

Doña Marisa suscribió dichas órdenes sin que la entidad le hubiera proporcionado una información completa y adecuada, no habiéndose practicado el test de conveniencia.

Con posterioridad, las referidas participaciones fueron canjeadas por acciones. La pérdida de valor de los títulos indicados, desde su emisión, ha supuesto para la actora un perjuicio económico considerable. Ante ello, se formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes y la condena de la demandada a abonar a la actora la cantidad de 48.435,62 €, que resulta de deducir la cantidad percibida por la actora del importe total invertido en la adquisición de las participaciones preferentes. La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El primer motivo de apelación se refiere a la cuantía del procedimiento; para resolver esta cuestión hemos de remitirnos al art. 251.1ª L.E.Civ ., según el cual 'Si se reclama una cantidad de dinero determinada, la cuantía de la demanda estará representada por dicha cantidad, y si falta la determinación, aún en forma relativa, la demanda se considerará de cuantía indeterminada', en este caso, el actor ha expresado la cuantía del procedimiento, con claridad y precisión, en el hecho noveno de la demanda ( art. 253.1 L.E.Civ .), la parte demandada puede impugnar la cuantía ( art. 255.1 L.E.Civ .) y así lo ha hecho en el fundamento de derecho 1.3 de la contestación, puntualizando que al cotizar en Bolsa los títulos, tras el canje efectuado, debe considerarse la cuantía del procedimiento como indeterminada.

Una vez planteadas las posturas antedichas sobre la cuantía del procedimiento, la cuestión debería haber sido resuelta en la audiencia previa al juicio, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 255.2 L.E.Civ .; si bien, el Juzgador 'a quo' no se pronunció al respecto ni en la audiencia previa ni en la sentencia; debiendo la Sala resolver dicha cuestión en esta instancia.

Pues bien, el importe reclamado en la demanda viene determinado por el total de la cantidad invertida inicialmente por la actora (60.000 €), menos las cantidades percibidas durante la relación contractual (11.564,38 €), incluido lo percibido tras el canje por acciones de las participaciones preferentes; resultando intrascendente el valor que hayan adquirido las acciones, una vez realizado el canje.

En definitiva, esta Sala entiende que la cuantía del procedimiento está claramente determinada en la demanda, ascendiendo a 48.435,62 €, importe reclamado por la actora.

TERCERO.-La demandada, en el momento de suscripción de las participaciones preferentes, estaba obligada a proporcionar al cliente, información detallada, como le viene exigido por el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores , con la finalidad fundamental de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo tener en cuenta el perfil de Doña Marisa , la cual estaba jubilada y carecia de conocimientos financieros suficientes y necesarios para entender y comprender, en su totalidad, las ventajas e inconvenientes del producto que adquiría, máxime si tenemos en cuenta la complejidad del mismo, cuya rentabilidad se encuentra condicionada a los resultados económicos de la entidad emisora, sin que sea posible garantizar el derecho de restitución de su valor nominal, al tratarse de un producto cuya liquidez se obtiene, tan sólo, mediante su venta en el mercado secundario, de tal forma que si la cotización está baja puede, incluso, perderse parte del capital; habiéndose pronunciado esta Sala en el mismo sentido en sentencia de 22 de enero de 2014 , entre otras, al indicar que este tipo de participaciones son 'productos complejos, volátiles, híbridos, con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad financiera en ese período, puesto que no en vano constituyen recursos propios de dichas entidades', insistiendo en ello, añade que 'las participaciones preferentes son instrumento financiero atípicos para la captación de recursos propios de primera categoría de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado'.

Dicha complejidad exige que la entidad financiera proporcione al cliente una información exhaustiva, pormenorizada, detallada y comprensible del funcionamiento del producto, que sea entendida por el cliente, tras realizar los test de idoneidad y conveniencia; habiéndose efectuado tan sólo el primero de ellos (documento nº 3 adjunto a la demanda, folios 106 a 108); siendo necesario realizar los dos test indicados, en el momento inmediatamente anterior a realizar la inversión, habida cuenta la complejidad de los productos objeto del pleito y la dificultad de comprensión por parte de personas que carecen de conocimientos financieros, con la finalidad de determinar si las inversiones resultan adecuadas para el perfil del cliente que lo adquiere.

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, recurso 879/2012 , estudia la normativa citada a la luz de la sentencia TJUE C-604/11, refiriéndose a otro producto financiero, denominado Swap, con argumentos que son de aplicación al presente supuesto, indica que la falta de realización de los test indicados puede dar lugar a diferentes consecuencias jurídicas, con infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error, apuntando que la entidad tiene 'el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'... 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'; añade que 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, esta Sala considera que la actora carecía de conocimientos suficientes para contratar el producto, no habiendo sido informado adecuadamente por la demandada, que le ofreció inversiones inadecuadas para su perfil, sin practicar ambos test; todo ello generó la concurrencia de error, de tal forma que aún cuando la actora hubiese leído detenidamente la condiciones de contratación y los folletos informativos no hubiera llegado a comprender las características del producto que adquiría, debido a su extrema complejidad y su falta de conocimientos financieros. En cualquier caso, corresponde a la demandada la carga probatoria, referente no sólo a acreditar que proporcionó la información necesaria, sino también a poner de manifiesto que el cliente tuvo conocimiento adecuado y comprensión total de las características y comportamiento de los productos que suscribía, así como que le fue entregada la documentación que contenía toda la información; habiendo obviado dicha exigencia probatoria.

Atendiendo a las circunstancias concurrentes, la Sala llega a la conclusión de que se omitió, en su día, información sobre aspectos esenciales de la inversión litigiosa, así como sobre el riesgo que conllevaba, habiéndose ocasionado error en el consentimiento prestado.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

En definitiva, se aprecia la existencia de vicio del consentimiento por error esencial, que vició el consentimiento de la actora, la cual confió de forma absoluta en aquello que le ofrecía la demandada. Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia objeto de apelación.

CUARTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Gonzalo Herraiz Aguirre, en representación de 'Bankia, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 2 de febrero de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 371/2014; acuerda establecer la cuantía del procedimiento en la cantidad de 48.435,62 €, confirmando dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0348-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 348/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe