Sentencia Civil Nº 334/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 5722/2015 de 15 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Or15-5722

AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA

Prado de San Sebastián, s.n.

Proc. Origen: Juicio Ordinario número 1799/12

Juzgado: de Primera Instancia número 10 de Sevilla

Rollo de Apelación: 5722/15-A

SENTENCIA Nº 334/15

Ilustrísimos Señor Presidente:

D. VICTOR NIETO MATAS

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JOAQUIN PABLO MAROTO MÁRQUEZ

D. FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER

En SEVILLA, a 15 de octubre de 2015.

La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen se expresa, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como Juicio Ordinario con el número 1799/12 por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Sevilla en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 26 de febrero de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Sevilla se dictó sentencia de fecha 26 de febrero de 2015, que contiene el siguiente FALLO:

'Que desestimar íntegramente la demandante formulada por Procurador de los Tribunales y de absolviendo a de cuantos pedimentos formulados de contrario con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición, ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraran y designó ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOAQUIN PABLO MAROTO MÁRQUEZ.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- El actor ha pedido la declaración de nulidad de sendos contratos celebrados con el banco al que demanda. En uno adquiría valores de la mercantil y en otro suscribe un préstamo para dicha adquisición. La acción es la de anulabilidad por error en el consentimiento y no está caducada tal como razona la Juzgadora 'a quo' rechazando la excepción de la parte demandada.

En lo que atañe al fondo también se rechaza el supuesto vicio de consentimiento. No se trata de un producto complejo el explicado en el fundamento de derecho tercero, párrafo segundo. Se citan sentencias de distintas Audiencias. Se trata de un producto similar a la compra de acciones que está, por esencia, sometido a un riesgo. El actor recibió la debida información, un tríptico donde se explica el contrato y sus características. El demandante tenía experiencia en adquisición de acciones. Todas estas circunstancias están acreditadas.

Se imponen las costas al demandante.

SEGUNDO.- Recurre en apelación la parte actora. En el escrito de interposición del recurso, tras exponer los que considera antecedentes para la resolución de la litis, expone cuáles son las razones de discrepar de la decisión judicial. Se pasan a resumir:

-El tríptico informativo se entrega simultáneamente a la orden de compra de valores. No hay eficacia informativa.

-La sentencia apenas motiva la materia del error en el consentimiento. Hay error porque una cosa era comprar acciones del banco y otra muy distintas los valores.

-Sobre costas hay serias dudas de derecho. Hay sentencias que desautorizan esta operación del banco y hay sanción de la CNMV.

El banco ha impugnado el recurso.

TERCERO.- Las sentencias consultadas de distintas Audiencias Provinciales están en línea con la decisión judicial que se recurre. Aún analizan casos en los que es más dudosa la solvencia del motor. En nuestro caso, la parte recurrente es ducha en la cuestión financiera, algo sobre lo que 'pasa de puntillas' en su escrito de interposición del recurso.

Se citan las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de enero de 2014, de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 19 de diciembre de 2014, de la Audiencia Provincial de Asturias de 22 de diciembre de 2014, de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 20 de mayo de 2015, de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 31 de julio de 2015.

Nuestra Audiencia Provincial se pronuncia en parecidos términos en la sentencia de 9 de julio de 2015 y este mismo Tribunal, que ahora resuelve, en sentencia de 19 de mayo de 2015 en el que se analizaba una acción de nulidad del contrato de compara Valores Santander, y del contrato de préstamo concedido para esa adquisición suscrito entre las partes... La parte actora recurrió alegando que el incumplimiento del deber de información había viciado el consentimiento que ha de reputarse inexistentes y por tanto produce la nulidad del contrato.

CUARTO.- Se encabezaba tal resolución con un recordatorio jurisprudencial: 'El Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2012, que también decía que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

Y continúa la sentencia señalando que como es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado, ya que el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebra, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan, concluye que la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios que, siguiendo a su sentencia de 15 de febrero de 1977 - califica como razonablemente rigurosos.

Estos criterios son enumerados de la siguiente forma. En primer término para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. En segundo lugar, a tenor de lo que dispone el artículo 1266 del Código Civil, que para que el consentimiento pueda invalidar, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo-. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. En tercer lugar, se señala que siendo cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado, sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de una solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. En cuanto lugar, se exige que las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración en el momento de la perfección o génesis de los contratos ya que lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual, y si no es así, se tratará de menos eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. Se exige además, en quinto lugar, que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitir el error vicio cuanto el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Por último, en sexto lugar, exige el Tribunal Supremo que el error, además de relevante, ha de ser excusable, ya que aun cuando tal cualidad no se menciona en el artículo 1266 del Código Civil la jurisprudencia al valorar la conducta del ignorante o equivocada, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

QUINTO.- Para otro producto financiero, aún de más complejidad si cabe, el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 enero de 2014, incide en el deber de información y su influencia en la apreciación el error vicio del consentimiento. En este resolución se comienza señalando que ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financiero y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros, necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Y continúa la sentencia señalando que 'para entender bien el alcance de la normativa especifica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprende específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principies of European contract Law -PECI- cuyo art. 3:20) bajo la rúbrica 'Good faith and Fair deating' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de las buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentra en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

En esa sentencias el Tribunal Supremo respecto a la información sobre los instrumentos financieros señala que el art. 79 bis Ley del Mercado de Valores es la que regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieros que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' ( apartado 3). Y en el art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero, que aunque también es posterior a la contratación cuya nulidad se postula en este procedimiento puede con el contenido de la mencionada Ley del Mercado de Valores servir de pauta para analizar la misma, regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y específica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Esta información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se haya realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes '( art. 74 RD. 217/2008, de 15 de febrero).

Por si mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vició, pero, tal y como señala el Tribunal Supremo en la sentencia de enero de este año que se viene analizando, no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en el la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap o dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

SEXTO.- Como decíamos en nuestra sentencia 'En nuestro caso el error no se aprecia, en la medida en que ha quedado probado que el actor era persona entendidas en actividades financieras como lo acredita su actividad en este ámbito y su titulación académica, se hace referencia a la existencia de otras operaciones financieras de la actora -inversiones en valores bursátiles de alta volatilidad, contratación de fondos de inversiones y de planes de inversiones alguno de los cuales en mercados extranjeros- y como lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, se exige que el cliente no sea tratado con las circunstancias dimanantes de los datos conocidos y examinados por la financiera y que contrate haciéndose una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, y por tanto que dé lugar al vicio en el consentimiento'.

Aquí no solamente es que el recurrente era persona avezada en este círculo de intereses, sino que la prueba testifical practicada, la referida al director de la sucursal que trata con él ex convincente, por las especiales circunstancias a las que alude la sentencia, resultando significativo el cambio de posturas, importante, que evidencia las alegaciones de la parte. En la demanda se dice que no hubo información con la entrega del folleto, ahora en el recurso se dice que la entrega se hace de manera simultánea a la suscripción de los contratos. No es muy relevante la tacha, pero no deja de mostrar el errático proceder del apelante, cuando se da cuenta que su prueba falla. En todo caso tuvo a su disposición ese folleto y lo importante es que concluimos en su conocimiento previo a la operación con ilustración de 'los concretos riegos asociados a este producto, y los costes que le ocasionaría la concesión del préstamo con el que pensaba financiar la adquisición de valores, pudiendo evaluar, en atención a su situación financiera y al objetivo perseguido, si le convenía, y por tanto tenía un conocimiento suficiente del producto y de los comercios consecuencia asociadas al mismo, en consecuencia no se ha acreditado que haya padecido error al contratar, que haga presumir la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riegos asociados, requisitos necesarios para que se vicie el consentimiento, y ello porque del propio díptico que se aportó con la demanda y se reconoce conocer con anterioridad a la suscripción y a la contratación del préstamo como medio de financiarla, se desprende cuáles eran las condiciones de la misma, intereses que se devengaban durante el primer año y en el periodo de los cuatro años restantes antes de la conversión obligatoria de los valores en acciones del Santander al transcurso de 5 años (plazo que era ya el único obligatorio para la amortización en el momento en el que el actor realizó la operación) conversión que se habría de hacer en los términos del folleto informativo registrado en la CNMV, según señalaba el propio díptico que añadía que la conversión obligatoria seria 'en el quinto aniversario con prima del 16% sobre cotización según fechas y condiciones recogidas en el folleto' prima que evidentemente no podía suponer otra cosa dados los términos de la operación y su significado literal que el incremento de este porcentaje en el precio, en la cotización pactada, para proceder a fijar el preció de la conversión automática y obligatoria. El actor consignó un préstamo con el que financiar la adquisición de unos valores cuyos interese podían hacer atractiva la adquisición y que se convertirían obligatoriamente en acciones con un sobre costes que no impedía ese atractivo si las especulaciones bursátiles no le eran desfavorables. Eso era conocido y pudo haberse tenido en cuenta'.

SÉPTIMO.- En consecuencia tal como afirmamos en nuestra reciente sentencia 'procede desestimar el recurso de apelación porque la sentencia recurrida, al no apreciar el error vicio y no acordar la anulación del contrato, no infringió la normativa MiFID ni la jurisprudencia sobre el error vicio ya que, como este Tribunal ha reiterado en sentencias anteriores aun cuando, el actor y ahora apelante, sobre la base del principio de confianza y de buena fe que debe presidir las relaciones entre cliente-banco, confió en el banco que le ofrecía una suscripción de valores y la financiaba la misma con la concesión de un préstamo pudo llegar a la conclusión de que era lo que efectivamente firmaba sin coste que lo que se ofrecía fuese un producto financiero de alto riesgo o tremendamente complejo, como es el de permuta financiera que ha sido estudiado recientemente en otros supuesto por este Tribunal y también por el Tribunal Supremo, sin que porque el cliente efectivamente no consiguiera el fin ventajoso que había pretendido, se vulnerara la finalidad pactada'.

'En consecuencia, la sentencia recurrida al no apreciar error vicio del consentimiento y no acordar la nulidad del contrato no infringió la normativa MiFID ni la jurisprudencia sobre el error vicio, pues no está acreditado el déficit de información, no siendo aceptable la argumentación expuesta por la recurrente en los motivos'.

OCTAVO.- No existen esas serías dudas de hecho o de derecho a las que alude el apelante. Cabe apreciar la existencia de una línea jurisprudencial pacífica que es contraria a sus intereses.

Artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

En su virtud,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por al representación de D. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Sevilla con fecha 26 de febrero de 2015 en el Juicio Ordinario nº 1799/12, y se confirma íntegramente la misma con imposición de las costas de esta Alzada a la parte apelante.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución.

Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Hágase saber que la misma en susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal si cumple los requisitos de los artículos 477 ó 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (modificada por Ley 37/2011, de 10 de octubre), en el plazo de veinte días siguientes al de esta notificación, con la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial-modificación operada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre- en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, en BANESTO, sucursal de la Calle Málaga nº 4 de Sevilla, número de cuenta 4135/0000/ /Nº ROLLO/AÑO; debiendo la pone completar el espacio en blanco del número de cuenta con la clave adecuada:

-04-Recurso Extraordinario por infracción procesal (50 Euros).

-06-Recurso de Casación (50 Euros).

Asimismo, conforme a la Ley 10/12 de 20 de noviembre y a la Orden 2662/12 de 13 de diciembre deberá igualmente presentar el modelo 696 debidamente validado, si son personas jurídicas que no gocen del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-