Sentencia Civil Nº 334/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 249/2016 de 13 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 249/2016

Modif.medidas con relación hijos (contencioso) núm. 592/2015

Juzgado Primera Instancia 7 Lleida

SENTENCIA nº 334/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADOS

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a trece de julio de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Modif.medidas con relación hijos (contencioso) número 592/2015, del Juzgado Primera Instancia 7 Lleida, rollo de Sala número 249/2016, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de enero de 2016 . Es apelante Carlos , representado por la procuradora MACARENA OLLE CORBELLA y defendido por el letrado MARIA CASTEL DELGADO. Es apelada Claudia , representada por la procuradora ARES JENE ZALDUMBIDE y defendida por el letrado JOSEP MARIA POCINO MOGA. Con la intervención del Ministerio Fiscal. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2016 , es la siguiente:

' Que ESTIMANDO En parte la demanda formulada por la procurador MACARENA OLLE CORBELLA en nombre y representación de Carlos contra Claudia , SE MODIFICAN LAS MEDIDAS DE GUARDA acordadas en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Lleida en fecha 9-7-2010 en el seno de las actuaciones registradas bajo el número 1223/2009 quedando sustituidas por:

Se reduce la pension a 200 euros

El resto de medidas no se modifican y continúan en vigor. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Carlos interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, Claudia y el Ministerio Fiscal, se opusieron al recurso. Seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 1 de julio de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas planteada por el Sr. Carlos y reduce el importe de la pensión alimenticia para la hija menor de edad, Reyes , a 200 euros al mes.

El demandante interpone recurso de apelación reiterando las alegaciones vertidas en su demanda en cuanto a la procedencia de que el importe de la pensión se fije en 50 euros mensuales, considerando que concurren los presupuestos necesarios para acordar la modificación en los términos pretendidos por esta parte, haciendo especial incidencia por un lado, en la alteración sustancial que comporta la manutención de otra hija nacida de una segunda relación de pareja y, por otro lado, en la difícil situación económica del Sr. Carlos , alegando error en la valoración de la prueba al haber acreditado esta parte mediante la documental aportada que no percibe ningún ingreso, habiéndose producido un cambio sustancial respecto al momento en que se establecieron las medidas iniciales, no pudiendo hacer frente a la cantidad de 200 euros fijada en la sentencia, que resulta ilógica y desproporcionada a la vista de las circunstancias expuestas.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Dado que nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas para la resolución del recurso es preciso recordar que tanto el art. 775 de la LEC como el art. 233-7 del Código Civil de Cataluña establecen la posibilidad de que, a solicitud de los cónyuges o del Ministerio Fiscal, en caso que haya hijos menores o incapacitados, se modifique el convenio regulador judicialmente aprobado en la sentencia de separación o divorcio, así como las medidas judiciales acordadas en defecto de convenio de los cónyuges, pero siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobar la propuesta de convenio presentada por los cónyuges, o, en su caso, al adoptar judicialmente las medidas en defecto de acuerdo de los esposos.

Como hemos dicho en múltiples resoluciones el cambio o alteración de circunstancias debe suponer una variación importante en relación con las tenidas en cuenta en el momento de la fijación de la medida, con entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, no obedeciendo a una situación transitoria sino de cierta permanencia y respondiendo a circunstancias sobrevenidas o imprevisibles, ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita el cambio, debiendo resultar debidamente acreditado dicho cambio por la parte que lo hace valer para obtener la modificación de las medidas acordadas judicialmente, en cuanto hecho constitutivo de su pretensión ( art. 217-2 LEC ).

De acuerdo con estos criterios lo primero que hay que recordar es que la medida que pretende modificarse se estableció en la sentencia de 9 de julio de 2010 dictada en el procedimiento de guarda y custodia nº 1223/2009, que fue confirmada íntegramente por la sentencia de esta Sala de 21-12-2011 (nº 418/2011 ) que desestimó el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Carlos .

La primera alteración sustancial de circunstancias que invoca el recurrente como fundamento de su pretensión es la relativa a la existencia de una nueva hija de otra relación de pareja. Esta hija, Celsa , nació el NUM000 (anterior a la interposición de la demanda que dio lugar al anterior procedimiento) y, por tanto, esta circunstancia ya se tuvo en cuenta cuando se dictó la medida que pretende modificarse y se fijó el importe de la pensión alimenticia para Reyes . Buena prueba de ello es que en nuestra sentencia de 23-12-2011 se aludía expresamente a ello al analizar la capacidad económica del padre, aludiendo a los ingresos que percibía su compañera sentimental y al hecho de que tenían un hijo en común. En consecuencia, a los efectos que ahora nos ocupan no estamos ante una circunstancia sobrevenida ni ante una variación o alteración relevante de las circunstancias concurrentes en aquél momento, debiendo insistir en que en el presente procedimiento no estamos estableciendo ex novo las medidas que han de regir tras producirse la crisis de pareja sino que se trata únicamente de analizar si se han producido circunstancias nuevas y sobrevenidas que, por su entidad, justifiquen la modificación de medidas pretendida.

TERCERO.-La segunda alteración sustancial es la relativa a la menor capacidad económica del Sr. Carlos , que actualmente se encuentra en situación de desempleo (desde abril de 2013 según alegaba en su demanda) sin percibir ningún tipo de prestación o ayuda, contando como únicos ingresos de su nueva unidad familiar con los que recibe su pareja, que al tiempo de interposición de la demanda había empezado a trabajar en una fábrica, alegando igualmente en la demanda que al no poder hacer frente al pago de las cuotas del préstamo relativo a la vivienda en la que residen, sita en Alpicat y de la que es titular el actor, la entidad bancaria interpuso el correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria, habiendo pactado con la entidad el pago de un alquiler social que le permite seguir residiendo en dicha vivienda. En el recurso alega error en la valoración de la prueba al no haber tenido en cuenta la crítica situación en que se encuentra, habiendo aportado prueba documental que acredita que no percibe ningún ingreso ni rendimiento de ningún tipo, que figura como demandante de empleo y que se ha despachado ejecución hipotecaria, habiendo sido subastada la vivienda en la que residía y desahuciado sus ocupantes, subsistiendo gracias a las ayudas de los servicios sociales.

Las alegaciones del demandante sobre su difícil situación económica ya han sido tenidas en cuenta en la sentencia de primera instancia, y precisamente por ello la pensión alimenticia de 350 euros al mes fijada en la sentencia de 9-7-2010 se ha reducido a 200 euros mensuales. Lo que sucede es que el juzgador de instancia no confiere plena verosimilitud a las manifestaciones del Sr. Carlos cuando reitera que no percibe ningún ingreso ni ayuda pública, debiendo destacar que aunque según la prueba documental se encuentra en situación de desempleo y figura inscrito en el SOC lo cierto es que él mismo vino a admitir en prueba de interrogatorio no sólo vive con la ayuda de sus padres sino también de lo que va vendiendo ocasionalmente del material de sus anteriores empresas que tiene guardado en los almacenes de un amigo, amigo para quien presta alguna ayuda o colaboración por la que, según dijo, no percibe ningún ingreso, porque se trata de una contraprestación por permitirle guardar los enseres y materiales en sus almacenes. El Sr. Carlos negó que esté trabajando para ese amigo (así lo había indicado previamente la demandada durante su interrogatorio, señalando que tiene perfecto conocimiento de que trabaja en Torrefarrera en la empresa de venta de maquinaria y reparación de su amigo Torcuato , que repara motos y que además en ocasiones pone música en eventos y celebraciones, según le ha comentado su hija Reyes ) admitiendo, no obstante, que en ocasiones con ese material que tiene guardado hace alguna reparación de vehículos, para su padre o su hermano, y que ocasionalmente trabaja de DJ y percibe unos 80 o 100 euros por noche, y alguna vez recogiendo fruta en verano, en días sueltos y a razón de 4 euros la hora.

Por tanto, la carencia absoluta de ingresos que refiere el recurrente no se corresponde con la realidad, resultando por el contrario que sí los tiene, aunque se ignora su cuantía. La situación no es nueva pues lo mismo sucedió con ocasión del anterior procedimiento y así se puso de manifiesto tanto en la sentencia de primera instancia como en la de apelación, argumentando en esta última que '...En segundo lugar, en cuanto a la capacidad económica del Sr. Carlos no advierte la Sala atisbo de error alguno cuando la juzgadora de instancia concluye que esconde sus ingresos, y duda de que su situación económica sea la que dice. Es cierto que la prueba documental aportada en primera instancia, y la incorporada en sede de apelación, acreditan la situación de concurso de acreedores de las sociedades Construhabitalt 99 S.L. y Promohabitat 98 S.L y las decisiones adoptadas en los distintos procedimientos judiciales en curso, que afectan directamente tanto al patrimonio del Sr. Carlos como al de la Sra. Claudia . Igualmente consta la difícil situación económica de la mercantil LLeida Off Road S.L. de la que es socio y en la que actualmente trabaja el Sr. Carlos .

Ahora bien, una cosa es que por dicho trabajo el Sr. Carlos no tenga una concreta nómina asignada (al igual que la tenían todos los trabajadores que estaban en activo al tiempo de celebrarse la vista) y otra bien distinta que carezca totalmente de ingresos y que sobreviva, como dice, con los ingresos de su actual compañera sentimental, que son de 900 euros al mes, del paro, según manifestó el Sr. Carlos en prueba de interrogatorio. Es evidente que con esa suma difícilmente pueden vivir tres personas (tienen un hijo en común) y abonar la cuota hipotecaria mensual de 641,72 euros al mes de la vivienda en la que residen..,

Y concluíamos en esa misma resolución de 21-12-2011 que'...Consideramos, por tanto, que existen suficientes razones para poder entender, como lo hizo la juez a quo, que pese a la efectiva existencia de diversos procedimientos judiciales y cuantiosas deudas, la situación económica real del Sr. Carlos no se corresponde exactamente con la que quiso presentar en el juicio...'.

Similar situación es la que ahora nos ocupa pues lo cierto es que, además de que no se ha aportado ninguna prueba para acreditar la situación laboral de su pareja sentimental ni la ayuda económica que dice recibir de sus padres y de algunas instituciones, resulta que la situación de desempleo y carencia de ingresos no se corresponde con sus propias manifestaciones de las que, a la postre, tampoco se acaban a conocer los verdaderos recursos de que dispone. Por otro lado también es preciso destacar que consta incorporada a las actuaciones la sentencia de fecha 27-5-2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº1 de esta ciudad , que condena al Sr. Carlos por el impago de pensión alimenticias de su hija Reyes , declarando como hechos probados, en relación con la obligación de pago de la pensión alimenticia de 350 euros al mes y la mitad de los gastos extraordinarios establecida en la sentencia de 9-7-2010 que:'No obstante, el acusado, teniendo pleno conocimiento de la existencia de esa obligación y gozando de capacidad económica para hacerlo, no ha cumplido de forma voluntaria e intencionada la misma, dejando de abonar las pensiones de alimentos fijadas en favor de su hija desde el mes de octubre de 2010',indicando en los Fundamentos Jurídicos los datos que se extraen de las pruebas practicadas en el sentido que'...examinada la documental aportada consta que el acusado estuvo trabajando para Relonte SL desde el mes de junio de 2011 hasta enero de 2012, percibiendo unos 1.000 euros mensuales aproximadamente. Al día siguiente del cese de la anterior empresa fue dado de alta en Distromel, en concreto el día 16 de enero de 2012 hasta el 30 de abril de 2012 según se desprende del informe de vida laboral y las nóminas unidas... En abril fue dado de baja en Distromel coincidiendo con el periodo que se trasladó a trabajar a Chile para esta misma empresa, sin que conste que no haya percibido ningún emolumento durante su estancia en Chile, máxime cuando el acusado no ha reclamado los salarios que según él se le adeudan.

De todo ello se desprende que durante los años 2010, 2011 y 2012 el acusado gozaba de capacidad económica para hacer frente a las pensiones de su hija menor de edad'.

Como esta Sala tiene dicho en otras ocasiones el hecho de que exista una sentencia condenatoria por impago de pensiones alimenticias que no exculpa al deudor denunciado no es motivo para rechazar la modificación-reducción de la pensión alimenticia instada, sino que habrá que estar al cambio de circunstancias invocado en la demanda y a las pruebas que corroboren o no dicho cambio o alteración y, en definitiva, a la concurrencia o no de los requisitos precisos a efectos de poder decretar la modificación, pero sin que ello impida que puedan también ponderarse todas las circunstancias concurrentes pues lo que no parece coherente ni admisible en el ámbito del derecho de familia y de las obligaciones inherentes a la patria potestad es que por un lado se invoquen los preceptos legales que pueden resultar favorables al interés de una parte (reducción de la pensión, por variación de circunstancias) y, al mismo tiempo, se hayan incumplido durante años esos mismos preceptos cuando no existía obstáculo para afrontar el pago de la pensión alimenticia fijada en resolución judicial.

La sentencia penal antes mencionada es firme (el Sr. Carlos manifestó en la vista que no es correcto lo que se dice en ella, pero según consta en la interlocutoria que declara la firmeza resulta que ni siquiera interpuso recurso contra dicha resolución) y de ella se desprende que el ahora recurrente ha mostrado durante años una actitud de pertinaz incumplimiento de sus obligaciones familiares, dejando de abonar la pensión alimenticia cuando su situación laboral y económica le permitía hacerlo, debiendo igualmente mencionar que el incumplimiento ha sido total, tanto de la pensión mensual como de los gastos extraordinarios (la Sra. Claudia manifestó que no ha pagado ni una excursión de la niña) y que la situación cercana a la indigencia que refiere el actor no se compadece con que al mismo tiempo primero proponga pagar 50 euros al mes para después señalar que podría llegar hasta 100 euros (las partes no han llegado a un acuerdo porque la demandada no lo ha aceptado) resultando, en realidad, que ni siquiera consta haber abonado esa suma a la que admite poder hacer frente, ni evidenciado la más mínima voluntad de hacerlo.

Por lo demás,el Sr. Carlos manifestó en la vista que no percibe ninguna ayuda o subvención publica, pero tampoco acredita haberla solicitado, y en cuanto al desahucio de la vivienda en la que residía, la documental aportada evidencia que no ha acreditado en el curso del procedimiento de ejecución hipotecaria la concurrencia de los requisitos para acogerse al plazo de suspensión del lanzamiento previsto en la Ley 1/2013 de 14 de mayo, indicando la providencia de 12-11- 2015 dictada en dicho procedimiento que'...la parte ejecutada ha sido requerida hasta en tres ocasiones para aportar la documentación acreditativa suficiente, que esta claramente enunciada en la ley aplicable. No consta que se trate de un supuesto de especial vulnerabilidad (atendiendo al art. 1.2) ni las circunstancias económicas del art. 1.3. La documentación aportada es insuficiente....'.

Ponderando todas las circunstancias dichas y siendo que el punto de partida deben de ser las concurrentes en el momento en que se fijó la pensión, a efectos de contrastarlas con las existentes al solicitar la modificación, la conclusión que se obtiene es que no cabe apreciar el error en la valoración de la prueba que alega el recurrente pues tanto en aquél primer procedimiento como en el que ahora nos ocupa ha tratado de presentar una situación económica que no se corresponde con la realidad, y la pensión ya ha sido reducida de 350 a 200 euros al mes al considerar que su capacidad económica ha disminuido en relación con la existente cuando se adoptó la medida, pero sin que haya quedado debidamente acreditada la efectiva concurrencia de circunstancias nuevas, relevantes y persistentes que justifiquen la reducción de la pensión en los términos que propugna el apelante. No puede considerarse desproporcionada la cantidad de 200 euros al mes cuando se trata de afrontar las necesidades alimenticias de una hija de quince años, y el actor no puede ampararse en la capacidad económica de la madre y en el hecho de que disponga de un trabajo estable pues además de que la modificación de medidas no se funda en dicha circunstancia sino en el cambio de circunstancias del demandante, resulta que la prueba documental acredita que los ingresos mensuales de la Sra. Claudia son de unos 500 euros mensuales, siendo ella quien satisface la necesidad de vivienda de la hija y quien asume todos sus gastos, debiendo igualmente valorarse como contribución la dedicación que presta como progenitor custodio que ostenta la guarda pues el hecho de la convivencia común determina que éste ha de asumir unos gastos difícilmente cuantificables, que también han de ser valorados por su importancia y trascendencia, dada la permanente dedicación que este hecho comporta.

Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia de primera instancia.

CUARTO.-La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente ( Art. 394-1 en relación con el Art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deD. Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Lleida en los autos de Modificación de Medidas nº 592/2015CONFIRMAMOSla citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.