Sentencia Civil Nº 334/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 446/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0086530

Recurso de Apelación 446/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 675/2013

APELANTE:D. Abilio y SERVICIOS FINANCIEROS INTERNACIONALES SL

PROCURADORA Dña. PALOMA THOMAS DE CARRANZA y MENDEZ DE VIGO

APELADO:Dña. Mariola

PROCURADORA Dña. MARIA DEL MAR MARTINEZ BUENO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 675/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid, en los que aparece como parte apelante SERVICIOS FINANCIEROS INTERNACIONALES SL y D. Abilio representados por la Procuradora Dña. PALOMA THOMAS DE CARRANZA Y MENDEZ DE VIGO y defendidos por el Letrado D. ALFONSO GUILARTE GUTIERREZ , y como parte apelada Dña. Mariola , representada por la Procuradora Dña. MARIA DEL MAR MARTINEZ BUENO ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/07/2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/07/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'QueESTIMANDOla demanda de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora Dª María del Mar Martínez Bueno, en nombre y representación de Dña. Mariola contra Servicios Financieros Internacionales SL., deboDECLARAR y DECLAROque el derecho de utilización exclusiva del Trastero levantado sobre suelo comunitario sito en la planta NUM000 del edificio de la CALLE000 nº NUM001 de Madrid y señalado con la letra ' NUM002 ' en los archivos de la Comunidad de Propietarios de dicho edificio, está atribuido con carácter exclusivo, al piso NUM003 NUM004 NUM005 ( NUM003 NUM004 . NUM005 ) del edificio de la CALLE000 nº NUM001 de Madrid, cuyo usufructo vitalicio corresponde a la demandante Dña. Mariola ,CONDENANDOa la expresada demandada a estar y pasar por la anterior declaración.

DeboABSOLVER y ABSUELVOal también demandado D. Abilio de las pretensiones deducidas por la parte actora, objeto de este procedimiento.

Se imponen las costas procesales causadas a la sociedad codemandada, a excepción de las motivadas por el codemandado absuelto, respecto a las que no se hace especial imposición.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Abilio y SERVICIOS FINANCIEROS INTERNACIONALES; S.L. al que se opuso la parte apelada Dña. Mariola , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 14 de septiembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora Dª Mariola , es titular del usufructo vitalicio sobre el piso NUM003 NUM004 - NUM005 de la casa Nº NUM001 de la CALLE000 de esta Ciudad.

La Junta de vecinos del inmueble de fecha 18-9-1996, acordó adjudicar a dicha señora el uso exclusivo del tratero señalado con la letra NUM002 ) construido sobre elementos comunes.

La actora nunca hizo uso del trastero, que por razones desconocidas, siempre fue utilizado por el piso NUM006 - NUM007 , sin que nadie pusiera obstáculos.

Antes de estos autos, hubo otra reclamación de la posesión, instada por los hijos de la actora como nudo propietarios, autos Nº 186/2011 del Juzgado de Primera Instancia Nº 97 de los de esta Ciudad, que termino por sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial, Rollo 914/2011, de fecha 5-10-2012 , f.79, absolutoria en la instancia por falta de legitimación de los demandantes, y una reclamación previa por requerimiento notarial de 2-12-2010, f.136, que fue desatendido.

El Juez de Instancia rechazó la excepción de prescripción, pues no se trataba de una acción interdictal, y en el fondo del asunto estimo la demanda.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se alza el demandado, oponiendo los motivos que reproducimos en esencia.

PRIMERA.- SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN POR TRANSCURSO DEL PLAZO ESTABLECIDO EN EL ART. 1968.1 CC .

El núcleo de la controversia de la que trae causa el presente recurso radica en que, a juicio de la parte actora, mis representados le habían despojado o privado de forma ilegítima de la posesión de un trastero construido sobre zonas comunes del edificio de la CALLE000 NUM001 , cuyo uso le había sido concedido en el año 1996 por un acuerdo de la junta de propietarios de dicha comunidad.

En vista de ello, en nuestro escrito de contestación a la demanda formulamos en primer lugar la excepción por prescripción de la acción ejercitada de contrario. Dicha alegación se basó en la aplicación a la acción posesoria ejercitada en la demanda, del plazo de prescripción de un año establecido en el n° 1° del art. 1968 CC , en relación con el Nº 4º del art. 460 CC .

Hay que destacar que, desde el punto de vista de la prueba de los hechos, en las actuaciones de la primera instancia ha quedado plenamente acreditado (y el Juzgado a quo no lo discute) que cuando se plantea la demanda, había transcurrido sobradamente el plazo de un año señalado en los preceptos indicados.

El día inicial del cómputo de dicho plazo no puede ser otro que el año 1996 en que fue construido el trastero litigioso y entregado al propietario del piso NUM006 NUM007 y no a la demandante a la que, en principio, le había sido adjudicado según el acuerdo comunitario, en su condición de usufructuaria de una vivienda del piso NUM003 en el mismo edificio.

El día final del cómputo de dicho plazo hay que fijarlo en la fecha de presentación de esta demanda (20 de mayo de 2013) por Dª Mariola , pues es el primer acto realizado por el poseedor supuestamente despojado de la posesión, por el que pretende hacer valer sus derechos frente a mis representados.

El plazo de prescripción habría transcurrido, igualmente, aunque se acogiera como día final del cómputo el del requerimiento de 2 de diciembre de 2010 efectuado por los hijos de la demandante a mis representados, que fue aportado como documento Nº 17 de la demanda.

Pues bien, estando acreditados estos hechos, el Juzgado de Primera Instancia rechaza la excepción de prescripción por entender que la acción ejercitada no está sujeta al plazo de un año establecido en el art. 1968 CC , sino al plazo de 30 años previsto en el art. 1963 CC para las acciones reales.

Es en este punto donde consideramos que la Sentencia apelada no aplica correctamente el instituto de la prescripción al caso debatido. Aun conociendo la controvertida naturaleza de la acción posesoria ejercitada de contrario, es indudable que a través de ella la demandante no estaba tratando de proteger o pedir que se declare ningún derecho real.

En el supuesto enjuiciado, la codemandante Dª Mariola , no ostenta ningún tipo de derecho real sobre el referido trastero, que se encuentre protegido por una acción de esa naturaleza real. Lo único que pudo tener en su momento fue un derecho de uso atípico y sui generis,en el sentido de que procedía de un acuerdo de la Junta de propietarios, por el que se le autorizaba a usar o poseer dicho trastero, como una mera posesión material, pero sin atribuirle en modo alguno la naturaleza de un derecho real.

El título que origina el derecho es el acuerdo de la junta de propietarios, que no lo configuró como un derecho real, sino corno una mera autorización de uso, cuyas características no están bien definidas.

Los usuarios de los trasteros construidos en zonas comunes quedaron constituidos en meros poseedores de los mismos y contaban para proteger dicha posesión con una acción posesoria sujeta al plazo de prescripción del art. 1968 CC .

Por la misma razón, resulta de plena aplicación al presente caso lo dispuesto en el n° 4° del art. 460 CC que considera como causa legitima de pérdida de la posesión el hecho de que la cosa sea poseída por otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor si la nueva posesión hubiese durado más de un año.

Con mayor motivo cuando, como ocurre en este caso, la posesión del trastero litigioso (El trastero ' NUM002 ') fue adquirida antes de mi representada por el anterior propietario del piso NUM006 ' sin recibir nunca la más mínima queja u oposición por la hoy demandante. A efectos probatorios de este extremo es totalmente revelador el interrogatorio de Da Lucía prestado en el anterior juicio celebrado entre las partes y cuya grabación en CD fue aportada como Documento Nº7 de nuestro escrito de contestación a la demanda.

Dicha testigo es la anterior propietaria de la vivienda del Séptimo izquierda que vendió la misma a SERVICIOS FINANCIEROS INTERNACIONALES S.L., y entregó la posesión del trastero litigioso, junto con la vivienda. Tal y como declaró dicho testigo (ver. grabación a partir de las 12:52:30 del CD aportado como Documento Nº7), ella y su marido usaron el trastero desde que se construyó en el año 1996, hasta el año 2009 en que venden la vivienda a mi representada. Según declaró la testigo, durante todo ese tiempo nadie nunca les manifestó queja u oposición, y nunca recibieron las más mínima queja por parte de los ahora demandantes.

En consecuencia, aunque se diera por válida la atribución de la posesión del trastero a favor de la demandante por el referido acuerdo comunitario, lo cierto es que nunca llegó a adquirir la posesión del mismo y, en todo caso, perdió válidamente dicha posesión en favor de mi representada desde el momento en que está acreditado que SERVICIOS FINANCIEROS INTERNACIONALES y previamente el matrimonio que le vendió la vivienda del piso NUM006 del CALLE000 NUM001 , poseyeron el referido trastero durante mas de 15 años.

No puede compartirse la tesis de la Sentencia recurrida, según la que las acciones posesorias solamente están sujetas al plazo de prescripción de un año, cuando las mismas se ejercitan a través del procedimiento verbal establecido por razón de la materia en el art. 25.1.4º LEC . De aceptarse esta tesis, bastaría con articular las acciones posesorias como la que nos ocupa a través del procedimiento ordinario, para salvar el obstáculo del relativamente breve plazo de prescripción impuesto por el art. 1968 CC .

En su lugar, debe invocar la aplicación de esta norma teniendo en cuenta su finalidad, que es la de establecer un plazo de prescripción que es lo suficientemente largo para que quien se vea perturbado o privado de la posesión de una cosa que tiene derecho a poseer, pueda reaccionar frente a quien perturba o impide dicha posesión. Lo que no tiene sentido es considerar que quien se vea privado de la posesión de algo que tiene derecho a usar, pueda esperar nada menos que treinta años para reclamar contra el poseedor que la está usando en su lugar, como si se tratara de la defensa de la propiedad.

Por este motivo consideramos que la Sentencia debe de ser revocada y declararse prescrita la acción ejercitada de contrario, aplicando la misma doctrina que en supuestos semejantes aplicó la SAP de Castellón de 18 de febrero de 2003 (JUR 2003/231192) y la SAP de Murcia de 31 de marzo de 2006 (JUR 2006/159953), en las que se considera aplicable el plazo de prescripción de un año para el ejercicio de la acción Publiciana como la aquí ejercitada.

SEGUNDA.- SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO: APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS POR AUSENCIA DE OPOSICIÓN O RECLAMACIÓN POR LA DEMANDANTE DURANTE MÁS DE QUINCE AÑOS.

Aun en caso de que no concurriera la prescripción anteriormente alegada, el recurso de apelación se fundamenta en motivos relacionados con el fondo del asunto.

Efectivamente, la razón de la estimación parcial de la demanda se encuentra en que considera el Juzgado de Primera Instancia que la demandante ostenta un mejor derecho que mi representada al uso del referido trastero. Justifica ese mejor derecho en la existencia del acuerdo de la Junta de propietarios de 18 de septiembre de 1996 y en que, por el contrario, estima irrelevante que el citado trastero nunca llegara a entregarse a la hoy demandante. Del mismo modo, considera irrelevante que el trastero litigioso haya sido poseído de forma pacifica y pública por un tercero durante más de quince años.

Frente a dicha opinión hemos de oponer que no puede atribuirse tal valor a un acuerdo de la Junta que nunca llegó a consumarse en lo que se refiere al trastero litigioso y que, desde un principio, dio lugar a una situación totalmente contradictoria con aquel acuerdo, sin que nunca nadie, ni siquiera el comunero supuestamente perjudicado (hoy demandante) hicieran la más mínima salvedad o reserva durante más de quince años.

El propio Juzgado considera acreditado, tal y como alegó esta parte, que el trastero NUM002 nunca se entregó a Dª Mariola . Esto significa que pese a que aparentemente debió de producirse el acuerdo comunitario del año 1996, lo cierto es que, por lo que se refiere al trastero NUM002 , el mismo nunca fue recibido ni usado por la demandante. No es cierto por ello que mi representada haya desposeído o despojado a la demandante del repetido trastero, a pesar de que así se afirmaba reiteradamente en la demanda.

La utilización del trastero NUM002 ) durante todos estos años ha sido realizada siempre y en todo momento por quien era el propietario del piso NUM006 NUM007 , hasta el punto que mis representados reciben esa posesión simultáneamente a la compra de la citada vivienda, sin la más mínima oposición ni de la comunidad de propietarios ni de la demandante.

No puede atribuirse a la mención que se hace a ese trastero en las actas de las Juntas de la comunidad de propietarios, el valor que pretende el Juzgado a quo. Dicha mención obedece a la simple costumbre de mantener una misma redacción en las actas pero como reconoció la testigo Dª Carolina en su interrogatorio, ellos no hacían ninguna comprobación de quién utilizaba los trasteros en cada momento, ni llevaban ningún tipo de control sobre quién lo venía usando. Prueba del nulo valor de estas menciones en las actas es que en algunas de ellas no se hacía referencia al trastero supuestamente asignado al comunero del piso NUM003 NUM004 (como ocurre con el acta de la junta de 10 de marzo de 2009, aportada como Documento Nº7 de la demanda, en la que el propietario del piso NUM003 NUM004 no figura con ningún trastero asignado).

Por lo que se refiere al pago de los gastos atribuidos a los trasteros no es cierto que haya quedado acreditado que dicho pago lo hiciera la demandante. Lo único que está acreditado mediante el certificado aportado como documento Nº 4 de la demanda es que la citada administradora de la comunidad de propietarios certifica que desde 2007 (no antes) los .recibos se pagaban por D. Juan Antonio y hermanos que, como hemos visto, carecen de legitimación en este procedimiento y de cualquier derecho posesorio sobre el trastero litigioso.

Junto a ello, el Juzgado no tiene en cuenta que mi representada solicitó en reiteradas ocasiones que se le girasen los recibos (ver correos electrónicos dirigidos a la administradora y que han sido acompañados como documento Nº 3 de la demanda).

Si a todo ello añadimos que, según se alegó en nuestra demanda, Da Mariola mantuvo durante más de quince años una postura de plena pasividad y conformidad con el uso del trastero litigioso por terceros, en lo que solo puede ser interpretado como un acto de consentimiento tácito plenamente vinculante frente a lo que ahora califica como despojo posesorio, habremos de concluir que dicha conducta constituye un acto propio incompatible con lo que reclama en su demanda.

Desde este punto de vista ha quedado expuesto cómo la eficacia del acuerdo de la Junta de propietarios de 1996 quedó totalmente anulada por el hecho aceptado por la comunidad de propietarios y por la demandante de que el trastero NUM002 fuera entregado a otro comunero.

No cabe duda que la posesión del trastero por mi mandante y, anteriormente, por los otros propietarios de la vivienda del NUM006 NUM007 , fue una posesión pública y conocida por los comuneros. Ante dicha situación, la hoy demandante mantuvo un absoluto silencio, en lo que sólo puede ser considerado como un acto propio de consentimiento del uso del trastero por otro comunero.

Esta conducta pasiva prolongada durante tanto tiempo debe de ser calificada como un acto propio contra el que la hoy demandante no puede ahora actuar, pues ello supondría una contravención de la doctrina de los actos propios construida por nuestros Tribunales en aplicación del principio de la buena fe en el ejercicio de los derechos que impone el art. 7.1 CC .

TERCERA.- SOBRE EL PRONUNCIAMIENTO EN MATERIA DE COSTAS: INFRACCIÓN DEL ART.394 LEC .

La impugnación de la Sentencia recurrida debe extenderse también a los dos pronunciamientos que en ella se contienen en materia de costas, consistentes en la imposición de costas del procedimiento a SERVICIOS FINANCIEROS INTERNACIONALES y la no imposición a la demandante de las costas causadas a DON Abilio , pese a la total absolución de éste de los pedimentos de la demanda.

TERCERO.-La prescripción

La protección posesoria puede instrumentarse a dos bandas, o como protección provisional al amparo de los interdictos, procesos sumarios de carácter cautelar, sin efectos de cosa juzgada respecto de la cuestión de fondo sobre la existencia y subsistencia del derecho real de que se trate; pleno o limitado, que queda fuera del proceso interdictal, limitado por naturaleza a la posesión como hecho con independencia del derecho a poseer, reservando para el declarativo posterior la existencia y subsistencia del derecho reclamado.

Para la protección interdictal basta con la apariencia razonable de titularidad, como 'fumus boni iuris', que solo pretende la conservación de la paz jurídica mediante la restitución del status quo ex ante.

Pero la cuestión que nos ocupa no es esa. Es la del derecho a poseer entre condueños sujetos al régimen de propiedad horizontal, en el que discute el titulo de posesión inmediata exclusiva entre comuneros sobre un elemento común al amparo de los Arts. 445 y 446 C.C .

La S.T.S. de 12-11-2009 sostiene la posibilidad de ejercicio de tales acciones, diciendo y declarando como doctrina jurisprudencial que cabe la 'la posibilidad de ejercicio de acciones posesorias entre coposeedores siempre que alguno de ellos se haya irrogado con carácter exclusivo la posesión de todo o parte del bien sin autorización de los demás partícipes o de cualquier otro modo haya faltado a lo convenido entre ellos sobre tal extremo'.

Vista la posibilidad de acciones diversas, y teniendo en cuenta que lo pretendido en la demanda no es precisamente un interdicto de recobrar la posesión, si no una acción declarativa sobre el mejor derecho a poseer entre comuneros, dicho esta que no puede aplicarse a la acción declarativa plena el plazo de prescripción de las acciones interdentales

La opinión que sustentamos viene avalada por la S.T.S. de 8-11-2006 que declara: 'Con arreglo a esta calificación de la acción ejercitada -que, se añade aquí, se ajustaría en puridad y con mayor rigor a los rasgos de la acción publicano, la denominada por los antiguos prácticos 'actio in rem utilis', y que ha sido doctrinal y jurisprudencialmente definida como una faceta de la reivindicatoria que permite al actor probar su mejor título, reclamando la cosa de quien la posea con menor derecho ( Sentencias de 12 de mayo de 1992 , y las que ésta cita, y más recientemente, Sentencia de 5 de febrero de 2004 , que también cita otras anteriores)-, el plazo para el ejercicio de la acción sería el que establece el artículo 1963 del Código Civil con carácter general para las acciones reales.

La sentencia de apelación no comparte, en cambio, esta calificación, y estima que la acción ejercitada es una acción posesoria que tiene por finalidad recobrar la posesión, lo que no siempre y de forma ineludible ha de hacerse a través de una demanda interdictal, pues cabe también pretender y obtener esa tutela posesoria mediante el correspondiente juicio declarativo ordinario, lo que, en la tesis del Tribunal de instancia, no empece a aplicar el plazo prescriptivo anual establecido en el artículo 1968-1º del Código Civil para las acciones que tiene por objeto retener o recobrar la posesión.

Esta Sala ha tenido oportunidad de examinar la cuestión que se suscita en este motivo del recurso anteriormente. La Sentencia de 10 de marzo de 1994 resolvió - desestimándolo- un recurso de casación en cuyo único motivo se esgrimía, como argumento impugnatorio, la tesis de la prescripción anual de las acciones posesorias ejercitadas a través de un juicio declarativo ordinario. La Sala no acogió semejante planteamiento por los argumentos que a continuación se exponen, y en los que se reafirma para desestimar ahora el motivo de casación que se estudia. A) No puede desconocerse, como punto de partida, que toda acción tendente a la tutela de la posesión como tal derecho real ha de incardinarse, en principio, en una acción real recayente sobre bienes inmuebles; por lo tanto, no existen razones para excluirla del plazo general de prescripción que establece respecto de ellas el artículo 1963 del Código Civil . B) Si se acude a una interpretación auténtica, para captar el recto sentido de la expresión del artículo 1968-1º del Código Civil -'prescripción por el transcurso de un año para recobrar o retener la posesión', deviene inconcusa la remisión al marco de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, que contempla la regulación de los llamados interdictos en su Título XX, Libro II, artículos 1631 y siguientes , donde, como es bien sabido, se abordan tanto los aspectos procedimentales de estos juicios como otros propios del derecho sustantivo; en particular, en la Sección 2ª de dicho Capítulo -artículos 1651 y siguientes-, se habla del 'interdicto de retener o recobrar', esto es, se regula 'ad hoc' procedimentalmente la acción que corresponde para recobrar o retener la posesión, empleándose las mismas modalidades verbales, por lo que esa acción indudablemente habrá de sujetarse a lo dispuesto para estos interdictos en los artículos 1651 y siguientes de la Ley de ritos . Avala lo expuesto la repetición de las mismas expresiones verbales 'recobrar o retener la posesión'. C) También avala lo anterior el hecho de que el artículo 1653.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevea la posibilidad de que la acción interdictal se haya interpuesto después del transcurso del año que se sanciona en su párrafo primero, al disponer que en el caso de que la demanda se presentase después se reservará la acción al actuante para que la ejercite en el juicio que fuera procedente. D) En el propio artículo 1658, último párrafo, de la misma Ley procesal se hace constar que las sentencias que recaigan en los procesos interdentales se dictarán sin perjuicio de tercero, y se reservará a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, que podrán utilizar en el juicio correspondiente. En la misma línea cabe destacar que el artículo 447.2 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil dispone que no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión, entre otras. E) De todo ello se deriva que la tutela posesoria, aun cuando persigue la finalidad de recobrar o retener la posesión a la que se contrae el repetido artículo 1968-1º del Código Civil , no solo puede encauzarse a través de las vías interdentales, sino también se faculta al poseedor para que pueda acudir al juicio declarativo ordinario correspondiente, sobre todo cuando haya transcurrido el plazo del año; consiguientemente, si la propia Ley de Enjuiciamiento posibilita que, transcurrido dicho año, se pueda acudir para recobrar o retener la posesión al juicio declarativo ordinario correspondiente, el acogimiento de la tesis del motivo del recurso supondría cerrar a todo poseedor la posibilidad de promover ese juicio ordinario, ya que, cuando se hubiese ejercitado la acción tras el transcurso de ese año, no solo no se podría ejercitar la vía interdictal, sino, en el argumento del motivo de casación, tampoco sería posible el ejercicio de la tutela posesoria en el declarativo ordinario correspondiente. F) Con la tesis del motivo quedaría muy endeble la tutela del poseedor, pues el que es perturbado en su derecho, si bien está asistido del privilegio de acudir tras la perturbación a las vías interdentales en los términos previstos en los artículos 1651 y siguiente de la Ley de Enjuiciamiento Civil , quedaría perjudicado o afectado en su propio interés cuando se le impone la necesidad de que su acción, tendente a recobrar la plenitud de su derecho, deba necesariamente ejercitarse dentro del año, tanto sea en vía interdictal como a través del juicio declarativo correspondiente; con lo cual, se concluye, la persistencia de ese año para ambos cauces procedimentales implicaría necesariamente la eliminación de la vía declarativa y el mantenimiento en exclusiva de la vía interdictal, y entonces se estaría a un paso de defender insólitamente que la tutela de todo poseedor únicamente puede realizarse a través de los interdictos, que embebería de suyo por ese corsé de la anualidad de su ejercicio judicial la general tutela a través del juicio declarativo correspondiente, cercenándose entonces las referencias expuestas en los artículos 1653-2 º y 1658, in fine, de la Ley de ritos . G) Como colofón de la argumentación precedente, con la tesis que se mantiene, contraria a la esgrimida por la recurrente, y ya dentro de la jurisprudencia de conceptos, se compagina la misma naturaleza del derecho real de posesión con la tutela efectiva del mismo, pues así como la vía interdictal dirime los conflictos de esa posesión como un hecho, la vía declarativa ordinaria lo hace en su otro polo de la posesión como derecho, prevaleciendo, respectivamente, en la primera, la continuidad de la situación fáctica que ha sido perturbada, y en la segunda, el mejor derecho a poseer. H) Aun cabe añadir -ya al margen de la argumentación de la Sentencia de 10 de marzo de 1994 , y como complemento a ella-, que el plazo establecido en el artículo 1968-1º del Código Civil para el ejercicio de las acciones de retener o recobrar la posesión se revela como una excepción del plazo general establecido en el artículo 1963 del mismo cuerpo legal para ejercitar las acciones reales, de cuya naturaleza participan aquéllas; y ese mismo carácter excepcional exige una interpretación restrictiva del plazo corto anual de prescripción, por más que una mayor brevedad de algunos plazos para el válido ejercicio de las acciones pudiera resultar actualmente más acorde con las exigencias del tráfico jurídico, en consonancia con la realidad social actual, pero esta es cuestión reservada al legislador, de 'lege ferenda', y no puede obstar a la recta aplicación de la norma vigentes -'lege data'-.

CUARTO.-La acción publiciana.

Se ocupa de ella la S.T.S. de 12-5-1992 que declara: 'Segundo.- La doctrina de esta Sala acerca de la admisibilidad, naturaleza y requisitos de la discutida acción publicano viene establecida en la sentencia de 7 de octubre de 1982 , en la que, después de referirse a los precedentes históricos de esta acción, se afirma que 'aun que la institución no está recogida en nuestro ordenamiento positivo, ello no fue óbice para la tesis afirmativa que alegó el caso de otras acciones, como la negatoria, igualmente carente de regulación legal y sin embargo pacíficamente admitida, pero sobre todo se apoyó en la corriente imperante de alternar el rigor de la exigencia de la prueba plena del dominio (la antigua 'prueba diabólica') para la prosperabilidad de la acción reivindicatoria, estimándose muchas veces que para ejercitarla con buen éxito, bastaba acreditar la preferencia del derecho del propietario sobre el mero poseedor, lo que dio pie aparte de la doctrina científica, a la jurisprudencia para configurar a la acción publicano como una de las facetas de la reivindicatoria que permite al actor probar su mejor título que puede derivarse de la mera posesión, reclamando la cosa de quien la posea con menos derecho, al modo como, con diversos matices y a veces no mencionando el nombre, se dijo, entre otras, en las sentencias de 24 de febrero de 1911 , 30 de marzo de 1927 , 26 de octubre de 1931 , 11 de marzo de 1936 , 21 de febrero de 1941 , 3 de mayo de 1944 y 17 de febrero de 1961 , llegándose incluso a afirmar, especialmente en la de 6 de marzo de 1954 ,que está amparada, como la reivindicatoria en el párrafo 2º del art.348 del Código Civil ; lo cual significa que conectada con la acción reivindicatoria, de la que vendría a ser como una subespecie, se presenta como excepción basada en razones de utilidad (conviene no olvidar que los antiguos prácticos la llamaban 'actio in rem utilis' frente a la reivindicatoria que era 'actio in rem directa') a la regla general de la

reivindicación no ya en cuanto a los efectos (se ha dicho que significaba una reivindicación menor) pero si en cuanto a sus requisitos, porque la atenuación del rigor probatorio antes aludida, no supone supresión, según pone de manifiesto la misma doctrina jurisprudencial de la que son muestras inequívocas las sentencias de 6 de marzo de 1914 , 6 de julio de 1920 , 11 de diciembre de 1950 , 28 de febrero de 1958 , 27 de mayo de 1961 y 26 de febrero de 1970 , entre otras muchas, que mantienen el principio general de que para la prosperabilidad de la acción reivindicatoria no basta la prueba relativa de su mejor derecho, sino la prueba plena del dominio; importando ahora señalar que los requisitos exigidos para el supuesto excepcional de la acción publicano, en la tesis de la admisibilidad de la figura, son fundamentalmente, que se trate de una posesión exclusiva, de buena fe, con justo título y en concepto de dueño, ejercitada frente a un poseedor de inferior derecho'; en esta misma línea se encuentra la sentencia de 13 de enero de 1984 según la cual 'es cierto que la acción ejercitada por la actora es la publicano cuya naturaleza y caracteres no son pacíficamente aceptados, dado que frente a la tesis que la considera como 'actio 'posesoria típica se encuentra la de quienes sin negar tal carácter estiman carece de autonomía por encontrarse embebida en la reivindicatoria, posesión ésta que por lo que se refiere a la doctrina de esta Sala, tiene su apoyo principalmente en la sentencia de 21 de febrero de 1941 , que la considera como una falta de la acción dominical indicada, de la cual se diferencia en que mientras la reivindicatoria es acción que compete al titular dominical no poseedor contra quien posee sin serlo, la publicano, por ir dirigida a la tutela posesiva, corresponde al poseedor, contra el mero detentador, mas no contra quien sea propietario'.

QUINTO.-Los propios actos

Es de sobra conocida la doctrina de los propios actos. Exige la repetición de actos biunívocos que indican la forma de entender y cumplir un contrato o la relación jurídica existente entre los litigantes, con intención de causar estado, y modificar lo preexistente que, en lo sucesivo, se regirá por lo que resulte de esos actos concluyentes; son el método de integración de un contrato vivo o de una relación jurídica de otro tipo a falta de pacto, o de sustitución de los convenios originarios.

Esa conducta es la que rige el devenir de la relación jurídica hasta su extinción, sin que la parte que los desarrolla pueda apartarse de ellos al ser aceptado por la contraria. Su olvido va en contra de todas las prevenciones de la buena fe en general del Art.7 C. C . y en particular del Art. 1258 C. C ., más la que imponga en cada caso concreto la relación de que se trate.

El criterio expuesto es coherente con la S.T.S de 20-12-2007 que caracteriza los propios actos: 'Como una manifestación del principio general de buena fe, límite del ejercicio de los derechos subjetivos derivado de la exigibilidad de actuaciones conformes con un modelo o estándar de conducta admisible, la jurisprudencia protege, mediante la regla invocada en el motivo, la confianza en la apariencia de coherencia ajena que, fundadamente, pueda generar un comportamiento trascendente. Como señala la sentencia de 10 de mayo de 2.004 , la regla que prohíbe el 'venire contra actum proprium', emanada de la cláusula general de buena fe, sirve para impedir que se dé el valor jurídico que en otro caso tendría a un comportamiento determinado por ser contradictorio con otro anterior del mismo sujeto, a fin de proteger la confianza que la conducta previa generó fundadamente en la otra parte de la relación en que la futura sería coherente con la anteriormente llevada a cabo'.

Ese esquema es válido en las relaciones contractuales, pero deja de serlo cuando se trata de derechos reales en los que falta el componente negocial reciproco. En sede de derechos reales no hay más relación que la unilateral del dueño, en este caso el poseedor, con la cosa poseída, y la exigencia general frente a terceros de respeto esa relación.

Desde ese punto de vista la inacción del dueño, o del poseedor, no es un acto que cause estado y modifique que la relación jurídica existente. Esa inacción solo da lugar a que el invasor pueda legitimar su posición, en principio ilegitima, mediante la usucapión, si el titular del derecho no la ha hecho cesar antes de que prescriba la acción.

SEXTO.-El mejor derecho del actor

No cabe duda que el actor es de mejor derecho. Tiene titulo consistente en el acuerdo comunitario que le otorga el uso exclusivo de un elemento común al amparo del Art.6 L.P.H . y ese acuerdo es firme; no nos consta que haya sido anulado o sustituido por otro, y ese título es ejecutivo mientras no se suspenda por orden judicial, cosa que no nos consta.

Frente al actor, el demandado es un mero precarista, en el sentido amplio del precario, que ocupa el trastero litigioso sin título alguno, por mera tolerancia del poseedor, lo que no le inviste de derecho algún. Por mucho que haya poseído durante largo tiempo, su posesión no es relevante salvo que hubiese ganado el uso por usucapión extraordinaria de 30 años sin necesidad de buena fe ni justo titulo del Art.1959 C.C ., y no han transcurrido.

La buena fe del recurrente, es dudosa ya que, Art.433, por el anterior proceso conoce que en su titulo o modo de adquirir hay vicio que lo invalida, conocimiento que se agrava por el requerimiento notarial del f.136. Además carece de título, pues el único que lo tiene exclusivo y excluyente es el actor, sin que conste que se le haya revocado, y desde el acuerdo comunitario de 18-9-1996 hasta la fecha de la demanda no han pasado los 30 años que se refiere el Art. 1963 C.C . para que el actor pierda el derecho a reclamar su posesión.

SEPTIMO.-costas

El recurrente discute dos cosas. La primera, la estimación parcial de la demanda en cuanto fue admitida la falta de legitimación activa de los hijos del actora por falta de titulo bastante para recuperar la posesión, lo que de acuerdo con el Art.394 L.E.C . debería lleva a la absolución en costas, extremo resuelto con eficacia de cosa juzgada por la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia, Rollo 914/2011, de fecha 5-10-2012 , f.79

La segunda la no imposición de costas al actor, por la absolución de la persona física de D. Abilio .

Por el primer aspecto, lleva razón el apelante: los actores nudo propietarios insisten en una pretensión ya resuelta con eficacia de cosa juzgada, por lo que nunca debieron demandar

Por el segundo de los aspectos, de los autos se deducen dudas de hecho importantes a la hora de demandar.

El requerimiento notarial de 2-12-2010, f.136, reclamando la posesión, se formulo contra los codemandados y fue no atendido. En el contrato de arrendamiento del f.89, se dice, clausula 3.2, que es una operación vinculada a los efectos del Art.16 3b) del Rdtº-Legislativo 4/2004 sobre el impuesto de sociedades, y para rizar el rizo Dª Ofelia que actúa como representante de la empresa INFINORSA GESTION INMOBILIARIA Y FINANCIERA S.A. nos dice que el socio único de esa sociedad es la codemandada SERVICIOS FINANCIEROS INTERNACIONALES S.L. y que el Sr. Abilio es Presidente y Consejero Ejecutivo de INFINORSA., y en el proceso anterior entre las mismas partes, autos Nº 186/2011 del Juzgado de Primera Instancia Nº 97 de los de esta Ciudad, que terminó por sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial, Rollo 914/2011, de fecha 5-10-2012 , f.79, se acreditó que el Sr Abilio había dejado de ser inquilino del piso NUM006 - NUM007 , desde el 15-6-2011,f.266, mas de dos años antes de la demanda por lo que no estaba legitimado para soportar la acción recuperatoria.

La respuesta parece evidente; absolución en las costas de 1ª instancia y de esta alzada por aplicación de los Arts. 394 y 398 L.E.C .

Además, todos los litigantes comparecen conjuntamente bajo una misma defensa y representación, lo que hace difícil individualizar el gasto procesal imputable, que además es por naturaleza exiguo al ser de cuantía indeterminada

Por lo expuesto, en nombre de S.M. El Rey, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

Fallo

ESTIMAMOSparcialmente el recurso de apelación, formulado por la representación procesal deSERVICIOS FINANCIEROS INTERNACIONALES, S.L.yD. Abilio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 de los de esta Villa, en sus autos Nº 675/2013, de fecha dieciseis de julio de dos mil quince

CONFIRMAMOSdicha resoluciónEXCEPTOen el particular de las costas, aspecto en que la revocamos.

NO HACEMOSexpresa condena en costas, ni de primera instancia ni de esta alzada

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0446-16»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.