Sentencia Civil Nº 334/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 919/2015 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0143964

Recurso de Apelación 919/2015

Órgano Judicial Origen: Juzg. de Violencia Mujer nº 01 Alcalá de Henares

Autos de Familia. Divorcio contencioso 38/2014

APELANTE: D. Teofilo

PROCURADORA: Dña. ISABEL NARVAEZ VILA

APELADA: Dña. Zaida

PROCURADOR: D. UBALDO CÉSAR BOYANO ADÁNEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _______________________________________________

En Madrid, a 12 de abril de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 38/2014, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares, entre partes:

De una como apelante, don Teofilo , representado por la Procuradora doña Isabel Narváez Vila.

De otra como apelada, doña Zaida , representada por el Procurador don Ubaldo César Boyano Adánez

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de febrero de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Ubaldo Boyano Adánez, en nombre y representación de Doña Zaida contra Don Teofilo debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de las partes por divorcio, con los efectos que por ministerio de la Ley ello produce. Asimismo se acuerdan como medidas reguladoras de los efectos del divorcio las siguientes:

1.- Se atribuye a Doña Zaida , la guarda y custodia de las hijas menores del matrimonio, continuando ambos progenitores compartiendo la titularidad de la patria potestad.

2.- Se atribuye a la citada Sra. Zaida , en cuanto es con ella con quien quedan conviviendo las hijas menores, el uso de la vivienda conyugal sita en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 de Alcalá de Henares, así como el ajuar doméstico. La Sra. Zaida deberá asumir todos los gastos de suministros y de gastos ordinarios de comunidad, mientras que los que afecten a la propiedad como el impuesto sobre bienes inmuebles, seguros y derramas se deben abonar en la proporción que resulte del título de propiedad.

3.- Don Teofilo abonará en concepto de alimentos para sus hijas la cantidad de 480 euros mensuales que serán ingresadas entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta bancaria de IberCaja IBAN NUM002 . Tal cantidad será revisada conforme al incremento que experimente el IPC, u organismo que legalmente lo sustituya, anualmente y su pago es exigible desde el 18 de julio de 2014.

Los gastos extraordinarios que sean consentidos por ambos progenitores o autorizados judicialmente serán abonados al cincuenta por ciento por cada uno de ellos.

Como régimen de visitas del padre con las hijas se fija el siguiente:

4.- Dos horas en la modalidad de visitas supervisadas en el Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio de las menores, los sábados y domingos alternos, en el horario que se concrete por los/las profesionales del centro. Dicho organismo facilitará al padre la información que le dispense la madre en cumplimiento de la obligación de informar de forma puntual o periódica de los aspectos relevantes en la vida de las menores.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Se declara disuelto el régimen económico matrimonial.

Una vez firme esta resolución, comuníquese a los Registros Civiles correspondientes.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, definitivamente juzgando'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Teofilo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Zaida , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 11 de abril del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Teofilo , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2015 , que estimando parcialmente la demanda de divorcio, acuerda la disolución del matrimonio por el divorcio, atribuir la custodia de las menores a la madre, la patria potestad a los dos progenitores, fija régimen de estancias y visitas de las menores con el padre de dos horas supervisadas por el PEF más cercano al domicilio familiar los sabados y los domingos alternos en el horario que concreten los profesionales; la obligación del PEF de comunicar al padre las incidencias que sobre las menores dispense la madre; el uso de la vivienda conyugal a las menores y a la madre; se fija una pensión alimenticia de 480 € mensuales con cargo al padre el padre, en doce mensualidades, pagaderas en los cinco primeros días de cada mes, cuyo pago es exigible desde el 18 de julio de 2014, que se actualizará anualmente conforme al IPC oficial que publique el INE; y la mitad de los gastos extraordinarios consentidos por ambos progenitores o autorizados judicialmente.

En el recurso se impugnan el pronunciamiento relativo al régimen de visitas con el padre de las menores, y la cuantía establecida de pensión de alimentos de las menores. Se alegan como motivos del recurso, primero, infracción del art. 94 CC en relación con el régimen de visitas; segundo, interpretación errónea de los artículos 91 , 93 y 142 y ss. del CC en relación a la prestación de alimentos. Solicita que se establezca un régimen de visitas de fines de semana alternos recogiendo a las menores en el PEF los viernes a las 19,00h y reintegrándolas el domingo a las 20,00h así como la mitad de las vacaciones de Semana Santa, Navidad, y estivales como estaban acordadas en el Auto de 8 de julio de 2014, de medidas previas y una pensión de alimentos de 150 € por cada hija mensuales.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, considerando las medidas acordadas en relación con las visitas adecuadas a las circunstancias y edades de las menores, y la pensión fijada respetuosa con los arts. 146 y 147 CC , por atender a las necesidades de las menores acreditadas y a la capacidad económica del alimentante.

Conferido traslado de cada recurso a la contraparte, se presenta escrito de oposición al mismo, interesando la confirmación de la sentencia, con la condena en costas al recurrente.

SEGUNDO.- Régimen de estancias, visitas del padre con las menores.

Las medidas en relación con la custodia, el régimen de estancia y visitas, han de ser adoptadas en beneficio de las menores, ponderando las circunstancias personales y familiares que concurren en este supuesto concreto, debiendo de prevalecer el principio del interés del menor, en las medidas que se acuerden en la resolución judicial; como se dispone en la LO 1/96 de Protección del Menor y en el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96, de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', y en consecuencia se ha de concretar el interés del menor en el supuesto concreto que nos ocupa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 39 CE , el art. 94 CC y la Jurisprudencia del TS sobre el interés del menor y el régimen de estancia y visitas.

A la luz de este principio se ha de dar respuesta al motivo del recurso, en este grupo familiar sometido a nuestra consideración. En la sentencia se ha limitado el régimen de visitas y estancias del padre con las dos hijas menores Covadonga y Diana , nacidas el NUM003 de 2009, y el NUM004 de 2011, de 6 y 4 años de edad en la actualidad, no se ha fijado pernocta, ni periodos vacacionales y además las visitas se han establecido supervisadas por los profesionales del PEF. La madre y el Ministerio Fiscal se oponen a su ampliación. Con anterioridad a la condena penal por amenazas se había dictado Auto de Medidas Provisionales Previas de fecha 18-7-2014, fijando un régimen de estancias y visitas más amplio y normalizado; posteriormente por Auto de 26-9-2014, en las Diligencias Urgentes Juicio Rápido 221/2014, se acordó la medida cautelar penal de prohibición de aproximación a la esposa, y medidas civiles reduciendo las visitas, como también se han fijado en la actual sentencia a dos horas los sábados y domingos alternos supervisadas por el PEF.

Teniendo en cuenta que el padre ha sido condenado por un delito de amenazas de muerte a la madre de las menores, en presencia de las niñas, constando además las expresiones que les dice a las menores sobre la madre, como que 'le van a pegar un pistoletazo en la frente y a cortar el cuello....' , en sentencia de 10-10-2014, del Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de Henares, JR 107/2014; que además, tiene también pendientes otros dos procedimientos penales, el JR 192/2014 por maltrato familiar del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares, y el Procedimiento Abreviado nº 186/2014, del mismo Juzgado, seguido por un presunto delito de coacciones leves en el ámbito familiar; las edades de las menores de 6 y 4 años, y que estaban presentes al momento de proferir las amenazas, se considera adecuada y beneficioso para las mismas la limitación impuesta en la sentencia, considerando que existe un riesgo de sufrimiento para las menores excesivo por su edad; a tenor de la doctrina Jurisprudencial STS 26-11-2015 , en los supuestos de violencia, que acuerda: 'Podrán suspenderse las visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes'.

Esta Sala considera, valoradas todas las circunstancias y hechos acreditados, que se justifica una reducción de las estancias del padre con sus hijas, por los hechos anteriormente expuestos, principalmente por haber sido condenado por amenazas de muerte a la madre ante las hijas, lo que obliga a ser sumamente restrictivos y prudentes, sin perjuicio de mantener las relaciones del padre con las menores en el PEF, y que la medida adoptada en este supuesto concreto respeta el interés de las menores, es conforme con el art. 94 CC y 65 LO 1/2004 , por lo que procede confirmar el régimen de visitas establecido, sin apreciarse motivos o consideraciones jurídicas para su ampliación, en la actualidad, como se solicita por el recurrente.

El motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

Alega el recurrente que el padre solo puede abonar 300 € para las dos menores, la misma cantidad ofrecida en la contestación a la demanda; la madre en la demanda reclamaba una pensión de alimentos de 480 € mensuales para las dos. El Ministerio Fiscal en la vista solicitó 480 € mensuales para las dos menores.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento es una obligación básica para los progenitores, un derecho esencial de los hijos, se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015 , en referencia a la pensión alimenticia; " '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'". Por alimentos en este supuesto concreto debe entenderse lo necesario para los gastos de crecimiento de los menores, la educación, enseñanza y la formación de los niños.

El recurrente alega que se ha basado la sentencia en los ingresos del años 2013, con una media mensual de 2.143 € cantidad bruta a la que hay descontar la cuota de la SS al trabajar como autónomo, que posteriormente ha tenido menos ingresos por los problemas judiciales, y a partir de noviembre ha vuelto a trabajar ocho horas sin tener aun horas extras; también insiste en que no se han acreditado los gastos de las menores; que ha de hacer frente a la mitad de dos hipotecas y a sus propias necesidades, no alcanzándole la cantidad establecida.

La simple lectura de la sentencia pone de manifiesto, que se han tenido en cuenta los ingresos del padre trabaja en SERVICARNE SOCIEDAD COOPERATIVA SL en el año 2013, como autónomo, con unas retribuciones de 25.722,83 € brutas, según informa la Agencia Tributaria; una media mensual brutos sobre los 2.143 €, de la que hay que deducir los gastos como autónomo, la cuota de la SS; pero también se valoran los ingresos del 2014, con una jornada normalizada, después de unos meses en que ha percibido menos horas de trabajo (entre julio y septiembre fs. 151-155), aunque no consta el motivo de este descenso; en el año 2014, en octubre obtuvo unos ingresos líquidos de 1270 € mensuales de un total de 1707,16 €; se acredita por la Agencia Tributaria ingresos de 20.575,75 € con unas retenciones y gastos de 5.1208,70 €, el recurrente alega que el descenso se debió a los temas judiciales, pero nada se acredita; posteriormente tiene una media mensual de ingresos sobre los 1.700 € mensuales; también se ha valorado los gastos a los que ha de hacer frente el padre, no discutidos por las partes, la mitad de dos hipotecas de unos 686 y 147 € respectivamente, y sus propios gastos de habitación de 275 €; también se ha valorado en la sentencia que las menores acuden a un centro público, que comen en casa, y que solo Covadonga tiene una actividad extraescolar por la que se abona 20 € mensuales; igualmente se ha ponderado de que la madre, en el año 2013 obtuvo unas retribuciones totales de 5.136,57 € incluido el subsidio por desempleo, con unas retención de 25,65 € según la información del PNJ; que ha trabajado en el año 2014, con jornada de unas horas, en la empresa Maherval Multiservicios S.L. lo que supone unos 516 € mensuales, reconociendo en el interrogatorio que figuraba como limpiadora por horas; estando en situación de desempleo desde octubre de 2014, percibiendo en la liquidación 427 € mensuales, y espera percibir unos 250 €, como mucho, según reconoce en el interrogatorio.

Valorando toda la prueba obrante, y visionado el CD esta Sala considera que la pensión de alimentos establecida en la sentencia de 480 € para las dos menores, 240 € por hija, es respetuosa con las circunstancias acreditadas de los ingresos de cada uno de los progenitores, y su capacidad económica, puesto que ambos tienen que contribuir a las necesidades de sus hijas menores, pero teniendo en cuenta también que la madre también les está dedicando su cuidado y atención al tener atribuida la custodia de las menores, y que, los dos progenitores han de hacer frente a sus obligaciones contraídas y a sus propias necesidades. En consecuencia procede desestimar el motivo del recurso.

El recurso debe decaer.

CUARTO.- Costas.

En el presente procedimiento, por su especial naturaleza, y las medidas que hay que adoptar, no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando, el recurso formulados por la representación procesal de don Teofilo , contra la Sentencia dictada en fecha 17 de febrero de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares , en autos de Divorcio, contra doña Zaida , seguidos bajo el nº 38/14, entre dichos litigantes y debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0919 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe