Sentencia Civil Nº 334/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 363/2016 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00334/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 363/16

Asunto: VERBAL 738/14

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.334

En Pontevedra a veintidós de junio de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento verbal 738/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 363/16, en los que aparece como parte apelante-demandante: D- Benjamín , representado por el Procurador D. ROCIO COCHON CASTRO, y asistido por el Letrado D. MARIA MARGARITA ADRIO TARACIDO, y como parte apelado-demandado: D. Ismael , D. Lucía , D. Teresa , representado por el Procurador D. JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ, y asistido por el Letrado D. CELESTINOBARROS PENA, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr.D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, con fecha 25 febrero 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que debo estimar y estimo parcialmente las alegaciones formuladas por ambas partes D. Benjamín representado por el procurador Sra. Cochón Castro y Dña. Lucía , Teresa y Ismael representados por el Procurador Sr. Freire Rodríguez, aprobando el inventario propuesto por la actora con las siguientes modificaciones:

Se incluye de los bienes gananciales la vivienda sita en DIRECCION000 NUM000 , San Andrés de Xeve, Pontevedra que es privativa de la esposa. Se reconce a favor de D. Benjamín un crédito sobre la sociedad de gananciales del 50% de lo obrado y la cuota legal usufructuaria.

Se incluye como ganancial la finca denominada ' DIRECCION001 '. La finca ' DIRECCION002 ' se excluye del apartado D ya que figura en la lista de gananciales en el apartado B punto 2. Por último las fincas ' DIRECCION003 ' y ' DIRECCION004 ' apartados H y L se declaran privativas de la esposa Dña. Serafina .

Se excluye del inventario el ajar, salvo la cocina de gas y el calentador, y el resto de los bienes muebles y semovientes así como los que se pretenden privativos del Sr. Benjamín en los términos señalados en el Fundamento de Derecho Tercero.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Benjamín , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso de liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio formado por doña Serafina y don Benjamín , trámite de formación de inventario, promovido por el esposo viudo contra los tres hijos habidos en el matrimonio, suscitada controversia entre las partes por el Juzgado se dictó sentencia, de fecha 25/2/2016 , en el sentido de aprobar el inventario propuesto por el actor con las siguientes modificaciones:

1.-Se excluye del inventario de bienes gananciales la vivienda sita en DIRECCION000 núm. NUM000 , San Andrés de Xeve-Pontevedra, en cuanto privativa de la esposa, con reconocimiento a favor del esposo don Benjamín de un crédito frente a la sociedad de gananciales del 50% de lo obrado en la misma y la cuota legal usufructuaria.

2.-Se incluye en el inventario de bienes gananciales la finca denominada ' DIRECCION001 ', mientras que se excluye la DIRECCION002 ' del apartado D ya que figura en el inventario en el apartado B punto 2, y las DIRECCION003 ' y ' DIRECCION004 ' de los apartados H y L se declaran privativas de la esposa doña Serafina .

3.-Se excluye del inventario el ajuar, salvo la cocina de gas y el calentador, y el resto de los bienes muebles y semovientes así como los que se pretenden privativos del esposo en los términos señalados en el fundamento de derecho tercero de la sentencia.

Frente a la sentencia de instancia recurren en apelación las dos partes litigantes.

SEGUNDO.-En la resolución impugnada, y por lo que aquí interesa, la Juzgadora de instancia fundamenta esencialmente su decisión: 1) en que, si bien constante matrimonio se realizaron importantes mejoras en la casa de planta baja propiedad de la madre de la esposa consistentes en la construcción de una nueva planta, con alicatados, solados y techo, todo apunta a que las obras se llevaron a cabo en el año 1985, siendo por ello de aplicación al caso el vigente artículo 1359 del Código Civil y no el art. 1404 del mismo texto legal en su redacción anterior a la reforma por la Ley de 13 de mayo de 1981, no constando tampoco que el dinero con el que se financió la construcción procediera del patrimonio privativo del esposo; y 2) en la inacreditación de la existencia de ajuar doméstico, a salvo la cocina de gas y el calentador, y de los restantes bienes muebles que se pretenden incluir por el esposo en su propuesta de inventario.

TERCERO.-En su escrito de interposición de recurso de apelación, el esposo interesa la inclusión de la vivienda en el inventario de bienes gananciales del matrimonio así como del ajuar doméstico y bienes muebles y enseres descritos en la demanda y reproducidos en la alegación segunda del escrito de recurso, con reconocimiento como privativos del esposo de los instrumentos para el ejercicio de la profesión u oficio de fontanero/calefactor así como del contenido del mobiliario de oficina.

Argumentando, al respecto, que ha quedado acreditado el carácter ganancial de la casa sita en DIRECCION000 núm. NUM000 (anterior núm. NUM001 ), San Andrés de Xeve-Pontevedra, en cuanto construida constante matrimonio en verano de 1980 en una finca propiedad de la esposa. Habiendo asimismo invertido en dicha construcción el esposo seis millones de pesetas de carácter privativo. Y ello al ser de aplicación el art. 1404 CC anterior a la reforma del Código Civil por Ley de 13 de mayo de 1981.

Que la sentencia de instancia solo tiene en cuenta la declaración del segundo contratista de la casa, Sr. Mauricio , quién manifestó que acabó la obra sobre el año 1985 y que ya habían nacido los tres hijos del matrimonio (siendo el año de nacimiento del último, 1983), omitiendo la testifical del primer contratista Sr. Carlos Alberto , que levantó la planta y la estructura de la casa en verano de 1980. Manteniéndose por el recurrente la impugnación de la documental fotográfica y de la foto aérea, pues la mejora de la casa se comenzó en el verano del año 1980.

Que los demandados han aportado unas fotografías que vienen a acreditar parte del mobiliario del interior de la vivienda así como de su existencia constante matrimonio, dada su antigüedad.

Que también ha quedado acreditado que el esposo tenía en el domicilio familiar la sede social de su empresa de fontanería y calefacción, con despacho de oficina y toda la maquinaria e instrumentos para el oficio, siendo todo ese material privativo del mismo.

CUARTO.-Por su parte, los demandados-hijos del matrimonio, en su escrito de interposición de recurso de apelación solicitan que se excluya del inventario el reconocimiento de un crédito por parte del esposo contra la sociedad de gananciales del 50% de lo obrado en la vivienda y la cuota legal usufructuaria.

Alegando como motivos impugnatorios:

1.-Vulneración del principio perpetuatio actionis, prohibición de la mutatio libelli en relación con el reconocimiento en sentencia de un crédito a favor del actor contra la sociedad de gananciales del 50% de lo obrado en la vivienda y la cuota legal usufructuaria, así como vulneración del deber de congruencia y del principio de justicia rogada.

Por cuanto el esposo en ningún caso incluyó en su inventario un crédito frente a la sociedad de gananciales del 50% de lo obrado y la cuota legal usufructuaria.

Por lo demás, si lo que se afirma es que las obras se hicieron con carácter ganancial, lo que debería haberse solicitado es que en el activo se recogiese un crédito de la sociedad de gananciales contra el patrimonio privativo de la esposa por el importe de las obras. En ningún caso un crédito contra la sociedad de gananciales.

Y lo mismo resulta de aplicación a la referencia en la parte dispositiva de la sentencia de la cuota legal usufructuaria que, además de no haber sido incluida en el inventario, deviene ajena al procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

2.-Vulneración del art. 359 y concordantes del Código Civil , que presume que todas las obras fueron hechas por el propietario y a su costa mientras no se pruebe lo contrario.

Dado que ha resultado probado que durante la vigencia de la sociedad de gananciales los cónyuges y sus hijos vivieron en la casa de la abuela materna de éstos últimos y que sobre el año 1985 se realizaron diversas obras que incrementaron el volumen de la vivienda de aquélla.

Por lo demás, en la sentencia se indica que no consta que el dinero con el que se financió la construcción procediera del patrimonio privativo del actor. Por lo que no se entiende que se reconozca un crédito a favor del esposo y en contra de la sociedad de gananciales.

Y tampoco hay prueba alguna que permita concluir que las obras fueron financiadas por la sociedad de gananciales y no por la entonces propietaria de la vivienda (la abuela materna de los demandados). Con lo que se conculca el art. 359 CC .

QUINTO.-Dada la interrelación existente entre los recursos de apelación de las dos partes contendientes procede su análisis conjunto.

Por lo que se refiere al tema de la vivienda sita en el lugar de DIRECCION000 -que el esposo pretende ganancial por aplicación del art. 1404 CC en su redacción anterior a la reforma del Código Civil por Ley de 13 de mayo de 1981, y que en la sentencia se resuelve con el reconocimiento a favor del esposo de un crédito frente a la sociedad de gananciales por estimar la Juzgadora que las obras de ampliación y mejora de la vivienda fueron realizadas en el año 1985 (por lo tanto, tras la entrada en vigor de la reforma, viniendo a ser entonces de aplicación el actual art. 1359 CC -, es de señalar que no concurre el presupuesto de base necesario para la aplicación de tales preceptos, cuál es la realización en su momento de la edificación o mejora en un bien privativo de uno de los cónyuges.

Por cuanto, de la prueba practicada en los autos, se desprende que el inmueble sobre el que se llevaron a cabo las obras de reforma y nueva construcción era por aquél entonces propiedad de la madre de la esposa, doña Apolonia , cuyo fallecimiento tuvo lugar en fecha 26/8/1995 (esto es, en cualquier caso mucho tiempo después de la finalización de las obras de mejora).

Jugando también a favor de la progenitora de la esposa la presunción contenida en el art. 359 CC , acerca de que 'Todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario'.

No llegando el esposo a justificar debidamente el afrontamiento del coste de las obras ni con dinero privativo ni con fondos gananciales. Toda vez: 1) la afirmación del esposo de haber invertido en la construcción de la casa seis millones de pesetas de carácter privativo que le dio su madre producto de la venta de un inmueble queda en entredicho a la vista del contenido del testamento de su progenitora, doña Josefa , otorgado en el año 1991, en donde la testadora dispone en una de sus cláusulas que su hijo Ismael colacione en la herencia la donación que le hizo de un millón de pesetas para que hiciese una casa; 2) no es dable tener por acreditado la naturaleza privativa del esposo y/o ganancial de los fondos invertidos en la construcción de la casa del mero hecho de que la contratación y formal pago de la obra se hiciese por el esposo, teniendo en cuenta la convivencia familiar del matrimonio con la madre de la esposa en la vivienda de ésta; y 3) la testigo Bernarda , cuñada del esposo y tía política de los hijos del matrimonio, ha venido a manifestar que la madre de la esposa vendió madera en la época de construcción de la casa, lo que supone la obtención de ingresos susceptibles de empleo en la mejora del inmueble.

Ello en cuenta, en relación al pronunciamiento de la sentencia objeto de análisis, procede la exclusión del inventario del derecho de crédito por parte del esposo frente a la sociedad de gananciales del 50% de lo obrado en la vivienda -que asimismo carece de sentido ante la consideración de la Juzgadora del carácter privativo del inmueble por parte de la esposa- así como del derecho de crédito por la cuota legal usufructuaria, que constituye materia propia de sucesiones y no deriva de la liquidación del patrimonio ganancial del matrimonio disuelto por la muerte de la esposa.

De otra parte, por lo que hace al ajuar doméstico y al mobiliario, procede igualmente la desestimación del recurso del esposo, al no quedar debidamente acreditada su existencia y, en último término, su carácter ganancial. Toda vez la vivienda objeto de mejora hasta el año 1995 perteneció a la madre de la esposa, quién allí tenía su residencia y pudo adquirir dichos muebles por su cuenta y derecho.

Sin que la pretensión de reconocimiento del carácter privativo del esposo de los enseres e instrumentos para el ejercicio de su profesión de fontanero/calefactor, que se afirman existentes en la vivienda de litis, sea cuestión del presente procedimiento, destinado únicamente a conformar el inventario de la comunidad matrimonial ( art. 809 LEC ).

SEXTO.-Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el esposo don Benjamín , las costas procesales derivadas de su interposición se imponen a dicha parte recurrente; mientras que, al ser estimado el recurso de apelación formulado por doña Teresa , doña Lucía y don Ismael , no se hace especial imposición de las costas procesales derivadas de su interposición ( art. 398-1 y 2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por don Benjamín , se estima el recurso de apelación formulado por doña Teresa , doña Lucía y don Ismael , y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se acuerda la exclusión del inventario de bienes gananciales de los esposos doña Serafina y don Benjamín del derecho de crédito por parte del esposo frente a la sociedad de gananciales del 50% de lo obrado en la vivienda y la cuota legal usufructuaria, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el esposo don Benjamín , las costas procesales derivadas de su interposición se imponen a dicha parte recurrente; mientras que, al ser estimado el recurso de apelación formulado por doña Teresa , doña Lucía y don Ismael , no se hace especial imposición de las costas procesales derivadas de su interposición.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.