Sentencia Civil Nº 334/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 158/2016 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/010398

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0010398

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 158/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 374/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A

Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE PEREZ SARACHAGA

Abogado/a / Abokatua: IGOR ORTEGA OCHOA

Recurrido/a / Errekurritua: Guillermo

Procurador/a / Prokuradorea: VIRGINIA TEJERINA BADIOLA

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 334/2016

ILMAS. SRAS.

D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de mayo de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 374/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao, a instancia deKUTXABANK S.A.,apelante - demandado, representada por la Procuradora Sra. IRATXE PEREZ SARACHAGA y defendida por el Letrado Sr. IGOR ORTEGA OCHOA, contraD. Guillermo ,apelado - demandante, representado por la Procuradora Sra. VIRGINIA TEJERINA BADIOLA y defendido por el Letrado Sr. JESÚS MARIA RUIZ DE ARRIAGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de noviembre de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2015 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Se estima sustancialmente la demanda presentada por la representación de Guillermo , contra KUTXABANK y, en consecuencia, se declara anulada por error en el consentimiento la orden de compra de 9 de julio de 2004.

Como consecuencia de lo anterior se condena a la demandada a la devolución del capital invertido (51.500 EUROS), actualizando su valor aplicando el interés legal desde la fecha de la contratación. Con obligación de reintegrar a la demandada la totalidad de los importes recibidos como intereses (28.109,12 euros), que también deberán actualizarse mediante la aplicación del intereses legal desde la fecha en que se abonaron. El actor deberá asimismo devolver los valores de los que es titular.

Al resultado obtenido de la operación anterior se le aplicarán los intereses señalados en el Fundamento Jurídico Sexto de esta Sentencia.

Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese a las partes en legal forma.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por ek Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número158/16 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de antecedentes.

1.-D Guillermo , quien suscribió con la entonces Caja Vital Kutxa, hoy la entidad demandada Kutxabank SA, 2.060 aportaciones financieras subordinadas de Eroski (AFSE) emitidas en 2004, por importe de 51.500 euros, con fecha 21 de julio de 2004 < doc. nº 2 y 3 a los folios 103 y 104 de autos> , interpone demanda de juicio ordinario solicitando se declare la nulidad por error del consentimiento o violación de normas imperativas, subsidiariamente, la resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la legislación bancaria de conformidad con el art. 1.124 del Código Civil , y subsidiariamente, la indemnización prevista en el art. 1.101 del Código Civil por el cumplimiento negligente de la demandada de sus obligaciones.

2.-La sentencia dictada en la primera instancia, rechazando la excepción de caducidad, estima sustancialmente la demanda interpuesta, declarando anulada por error en el consentimiento la orden de compra de 9 de julio de 2004, con la consecuencia de condenar a la demandada a la devolución del capital invertido de 51.500 euros, actualizando su valor aplicando el interés legal desde la fecha de su contratación, con aminoración de la totalidad de los importes recibidos como intereses de 28.109,12 euros, también actualizados mediante la aplicación del interés legal desde la fecha en que se abonaron, debiendo el actor devolver los valores de los que es titular.

La Magistrada a quo apreciar la existencia de error en el consentimiento prestado en su día por el demandante, puesto que dicha demandada no les informó de las características y riesgos del producto adquirido.

3.-La demandada Kutxabank SA interpone recurso de apelación alegando una errónea valoración de la prueba practicada, poniendo de manifiesto circunstancias que considera decisivas para resolver las cuestiones planteadas, en concreto, incide sobre (1) El perfil inversor del demandante, basado en su cualificación profesional y en su experiencia en la contratación de productos de riesgo; (2) La iniciativa del cliente en la suscripción de las AFS Eroski, al sostener que la contratación del producto se produjo a instancias del demandante, atendiendo a la que entidad bancaria había dado orden a sus empleados de que no se ofertaran las AFS y sí productos propios; y (3) La información facilitada al demandante en el momento de la contratación y el conocimiento por el actor de las características y riesgo de las AFS Eroski.

Invoca una indebida aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre el vicio en el consentimiento, terminando por reproducir la caducidad de la acción de nulidad y niega la aplicación al supuesto de autos de lo dispuesto en el art. 1.303 del Código Civil porque la actuación de la recurrente fue la de una entidad comisionista intermediaria en la suscripción.

4.-Adelantemos que, estos mismos motivos de impugnación vertidos por Kutxabank, ya han sido formulados y rechazados en un caso similar, en nuestra reciente Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 23 de febrero de 2016 .

SEGUNDO.- De la caracterización de los productos financieros contratados:

1.-Los productos financieros objeto de litigio se encuadran en la categoría de participaciones preferentes, que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

2.-Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 y de 8 de septiembre de 2014 y 16 de septiembre de 2015 . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 .

3.-La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

4.-A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

5.-Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes.

TERCERO.- Del perfil del demandante:

1.-El que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida.

El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, sino se ha probado que en esos casos una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías.

Según las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 y 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

Como se ha afirmado en las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 y de 12 de enero y 15 de septiembre de 2015 , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto.

2.-Tengamos presente que el actor Sr. Guillermo (de 63 años edad cuando concertó las AFSE objeto de autos), no cuenta con formación académica superior especÂ?fica y con conocimientos financieros ni contables ni económicos.

Ha sido titular de diversos fondos de inversión de renta fija y variable con distintos niveles de riesgo en Kutxabank < doc. nº 1 de la contestación al folio 198 de autos> , poniéndolos la entidad bancaria en relación con los folletos informativos que aporta, sin que resulte acreditados su correspondencia con los productos contratados ni su entrega al demandante < docs. nº 2 y 3, a los folios 202 y ss>

3.-No cabe cuestionar el perfil inversor del demandante, por el hecho de ser titular o haber sido titular de productos de inversión, aun cuando en alguno de ellos haya asumido el riesgo que le ha llegado a asumir en ocasiones pérdidas.

No existe prueba adecuada de que el demandante tuviera el perfil de inversor experto. Como ya hemos dicho, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que el demandante hubiera hecho algunas inversiones no le convierte tampoco en cliente experto, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera al demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías.

La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento del empleados de Kutxabank, sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue mejor que la que suministró en este caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente.

CUARTO.- Del vicio del consentimiento en los contratos de inversión:

1.-Las sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , 12 de enero de 2015 y 16 de septiembre de 2015 , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.-El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.-El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

QUINTO.- De los deberes de información en los contratos de inversión:

1.-En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.

Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por el Tribunal Supremo en las citadas Sentencias de 12 y 20 de enero de 2014 .

2.-La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

3.-En las Sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero y 20 de septiembre de 2014 y de 12 enero de 2015 , se dice que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.

4.-El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los tests de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

SEXTO.- De la confirmación de la acción de anulabilidad de los productos financieros:

1.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Magistrada de instancia a estimar la acción de anulación están basadas en una valoración jurídica de la cuestión que, a la luz de su jurisprudencia reiterada, se considera correcta.

La información suministrada por Banco Santander a la demandante no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2014 y 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

2.-No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto.

En este caso, compartimos la valoración que realiza la Magistrada a quo de que hubo asesoramiento en tanto que el actor adquirió las aportaciones financieras subordinadas de Eroski previo ofrecimiento por el empleado bancario.

Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

La demandada no ha acreditado en absoluto que el actor Sr. Guillermo tomara la iniciativa en la suscripción de las aportaciones subordinadas que nos ocupan. No puede acogerse la tesis de la parte apelante de que es la 'lógica' la que lleva a presumir que la operación de suscripción tuvo que ser solicitada por el Sr. Guillermo , que había tenido conocimiento de la AFS de Eroski por oferta publicitaria realizada, que en absoluto se ha demostrado que tuviera lugar al tiempo de la contratación en 2004.

No cumple tales efectos las genéricas instrucciones internas de la Caja Vital, mediante nota a la red de oficinas, respecto a que no se ofertara AFSE porque está emitido por un tercero y es competencia de productos propios, de 28 de junio de 2004 < doc. nº 6 de la demanda al folio 213 a 216> , puesto que la aportación de dicha comunicación interna no conlleva que se remitiera al gestor bancario que intervino en la operación ni que diera cumplida observancia en el caso del Sr. Guillermo . Es decir, que las alegaciones de la recurrente tendentes a negar que fuera ella quien aconsejara la contratación, están carentes de toda prueba, y al contrario la única prueba que existe es que la recurrente es una entidad colocadora, lo que permite inferir que la labor de captación de clientes, será una de las inherentes a tal condición.

Resulta contradictorio el testimonio del gestor bancario Sr. Alejandro , que habla en términos generales, sobre que nunca ofrecían ni recomendaba la contratación de AFS Eroski, sino que ofertaba productos propios, y solo si el cliente interesaba la suscripción de AFSE es cuando le informaba de las características y los riesgos del producto, prestando el servicio de intermediario en la adquisición de dichos valores; pero sin contener referencias concretas a la contratación con el Sr. Guillermo .

En resumen, la obligación de facilitar la información compete a la demandada, así como la prueba de la información facilitada con carácter previo a la suscripción del producto con abstracción de sí la entidad era o no partidaria en cuanto a la suscripción de este producto financiero.

3.-Como ya hemos apuntado, el testigo Sr. Alejandro expuso en su declaración de modo genérico el modo en que explicaba siempre a los clientes que acudían interesados en la suscripción de AFS Eroski de las características y riesgos del producto que expone. Sin embargo ningún dato particular y concreto ha vertido en su testimonio respecto a la contratación de AFS Eroski con el actor Sr. Guillermo en relación con la información facilitada.

El actor Sr. Guillermo en su prueba de interrogatorio ha negado que se le entregara con carácter previo tríptico informativo, ya que mantiene que no se le entregó documentación alguna y que firmó la orden de suscripción por recomendación del empleado bancario en su establecimiento, prueba que competía a la parte demandada.

No suple la falta de información la aportación de alguna prueba documental que se entregara al actor a los efectos ilustrativos del producto contratado: No consta que se trasladara algún folleto informativo o de otra índole, como el resumen de folleto de la emisión o tríptico informativo < doc. nº 7 de los folios 218 a 223> . No cabe otorgar ninguna eficacia informativa a estos efectos las copias de los rendimientos de las cuentas de valores para la información fiscal, puesto que l recepción de envío de liquidaciones periódicas y documentación no permite per se entender confirmado el negocio jurídico ni el cumplimiento del standar de información exigible a producto de la complejidad del que nos ocupa, pues de esas informaciones no pueden desprenderse los datos necesarios para colegir que los mismos no se ajustaban a lo solicitada ( T.S. sentencia de 18 de abril de 2.013 ).

4.-En suma, la información recibida por el Sr Guillermo es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles.

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Como declaramos en las sentencias de Pleno de 20 de enero y 10 de septiembre de 2014 «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

5.-En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en la cliente que los contrató una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

SÉPTIMO.- De la falta de legitimación pasiva de la demandada Kutxabans SA:

1.- La falta de legitimación se funda en que la entidad demandada actuó como un simple intermediario en la suscripción de las aportaciones, siendo la Cooperativa Eroski el órgano emisor de las aportaciones.

En este punto, la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 17 de Julio del 2013 recoge que: 'incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad, demandada hoy apelante queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento, debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito, frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión, de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva' (art. 5.3).

Al margen de ello, no puede aceptarse que se afirme que la demandada carece de la necesaria legitimación pasiva para soportar la acción, ex art. 10 LEC , cuando fue ella la que comercializó el producto con sus vicios sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora, lo que supone que sus efectos también respondan al principio de relatividad de los contratos ( art. 1257 CC )'.

2.-En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 1 de abril de 2014 se establece en este punto que instándose la nulidad de las órdenes de compra de las aportaciones financieras y entendida la misma como actividad, figura contractual integrada en la comisión mercantil y de otro, ante un negocio de inversión que es mediado por la entidad bancaria resultando de aplicación la normativa del mercado de valores y siendo que el contrato por el que adquiere las aportaciones, la orden bancaria, otorgado entre ellos y cuando lo que se imputa a la demandada es la infracción de los deberes de información, resulta legitimada pasivamente para soportar las acciones deducidas en la demanda.

3.-En torno a la misma deberá de señalarse que no puede entenderse como se pretende por la demandada de que nos hallamos ante una mera comercializadora, un simple intermediario en la suscripción de las aportaciones en que la parte demandada ha cumplido con sus obligaciones que se agotaban en la ejecución de la orden y ante un mero contrato de depósito y administración de valores, igualmente, cumplido con el ingreso en la cuenta al efecto de los intereses, quedando el comercializador extramuros de la relación contractual entre el comprador y el emisor.

Efectivamente, la misma habrá actuado como una comercializadora de productos financieros en virtud de un contrato de comisión mercantil con la emisora de los títulos, sino que, también, la entidad bancaria en ese marco de comercializadora de productos financieros actúa como sociedad de inversión de conformidad con el art 63-1 e) de la LMV, actividad de intermediación en el mercado financiero de la que surge una obligación de asesoramiento derivado de la actuación, impuesta ex lege, deberes de información establecidos en la L.M .V. y la normativa que la desarrolla en su relación con el cliente.

Sin que conste en la documental aportada concreción alguna de la relación existente entre la demandada y la emitente de los títulos, del contenido de la comisión mercantil que vinculaba a las mismas a tenor de lo expuesto en el arts 246 y 247 del C.Comercio, constando únicamente la mención a la demandada en el cajetín de firma, por lo que a la luz de la acción ejercitada y de la actuación como sociedad de inversión no cabe acoger la falta de legitimación pretendida.

4.-Por lo tanto debe igualmente confirmarse, la condena impuesta de restitución recíproca, la que ha venido siendo aceptada por la generalidad de las Audiencias ( SsAP de Madrid de 27 de febrero de 2015 y de Pontevedra de 5 de junio de 2015 ) dado que, se ha declarado la nulidad de las órdenes de valores cuestionadas y es doctrina jurisprudencial que la norma contenida en el art. 1303 del Código Civil está concebida o ideada en la perspectiva de la compraventa pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales (entre otras, SSTS de 23 de junio de 1997 y 24 de marzo de 2006 ), obligando el precepto tal y como se dijo en STS de 30 de octubre de 1996 a restituir las prestaciones de las partes a como se encontraban al momento anterior a la declaración de nulidad para que las partes afectadas vuelvan a tener la situación anterior al efecto invalidante; tratando de conseguir el régimen jurídico que establece el artículo 1303 del Código Civil que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( SSTS de 26 de julio de 2000 y de 13 de diciembre de 2005 ).

Se trata de una consecuencia de dicha declaración de nulidad, a la vista de los términos del artículo 1303 del Código Civil y no hay duda de que la restitución a que obliga el precepto supone que el importe que ha recibido la entidad bancaria de su cliente, para adquirir las AFS, tiene que ser reintegrado por quien lo recibió, Kutxabank antes Caja Vital, no siendo objeto de este litigio las ulteriores vicisitudes de tal importe, porque recibido el mismo de sus clientes el banco debe devolverlo, igual que el cliente devuelve los títulos a esta parte recurrente.

OCTAVO.- De la excepción de caducidad rechazada en la instancia:

1.-La Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil de 12 de enero de 2015 , realiza una nueva interpretación del art.1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento y, destacando la considerable complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, señala que:

'No puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art.4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

2.-Siendo ello así, y como ya hemos dicho, entre otras, en nuestras anteriores Sentencias de 1 de septiembre de 2015 y 9 de octubre de 2015 , para dilucidar la procedencia o no de la excepción de caducidad de la acción que se ejercita de adverso habremos de determinar cuándo fue o pudo ser consciente el cliente del error que alega en sustento de la demanda, momento que dará inicio al plazo cuatrienal de caducidad; porque lo que no puede ignorarse esta doctrina, que zanja la cuestión y divergencias anteriores sobre la fecha de la que se debe partir para el cómputo del ejercicio de la acción de anulabilidad por error en supuestos de contratos complejos, como los bancarios, financieros o de inversión, tal y como se aprecia en ulteriores resoluciones del Tribunal y concretamente y por citar a modo de ejemplo ATS de 20 de mayo de 2015 ; doctrina además que se ratifica en STS de 7 de julio de 2015 la que reitera, en relación a un producto estructurado, que el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento ha de computarse desde que la demandante conoció las circunstancias sobre las que versa el error que invoca como motivo de anulación; siendo que aquí nos encontramos ante la adquisición de un producto complejo y de alto riesgo tratándose del mismo problema jurídico; doctrina por consiguiente de plena aplicación al caso debatido.

3.-De tal manera que cuando no podemos establecer aquí un conocimiento por el demandante de haber estado incurso en error en la suscripción de la orden de valores anterior a finales del año 2011, según se data en la demanda y se estima en la sentencia de primera instancia, no cabe sino concluir con que el plazo cuatrienal no había transcurrido a la interposición de la demanda, que operó el 17 de abril de 2015 ; por lo que debe rechazarse este motivo de recurso.

4.-Se rechazan las alegaciones de la parte apelante de que el dies a quo comenzó con la consumación del contrato con la entrega de títulos y el pago del precio el 22 de julio de 2004, ni tampoco en julio de 2009 en base a la mera suposición subjetiva e interesada de la demandada de que el actor Sr. Guillermo podía recuperar el capital invertido a los cinco años.

NOVENO.- De las costas procesales:

La confirmación de la sentencia de instancia conlleva la imposición d las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apeante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC .

DECIMO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto porKUTXABANK S.A,representada por la Procuradora Dña. Iratxe Pérez Sarachaga, contra la sentencia dictada el 27 e noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Bilbao, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 374/15,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma,con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S.,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0158 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 6 de junio de 2016, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.