Sentencia Civil Nº 334/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 219/2016 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00334/2016

SENTENCIA NUMERO 334-16

EN NOMBRE DE S.M.EL REY

Ilmos. Señores

PRESIDENTE

D. Julián Carlos Arque Bescós

MAGISTRADOS

D Francisco Acín Garós

D. Luis Alberto Gil Nogueras

En Zaragoza, a treinta y uno de Mayo de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 5 de Zaragoza con el número 657/2015, a instancia de Don Sabino representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Escudero y defendido por el letrado Sr. Jordán Vicente, actuando en este alzada como parte apelante e impugnada, contra doña María Virtudes representada por la Procuradora Sra. Ena Pérez y defendida por la letrada Sra. Gimeno Bernal quien actúa como apelada e impugnante en esta alzada, habiendo sido parte elMinisterio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de Julio de 2015 tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia 5 de esta ciudad demanda incidental de modificación de medidas a instancia del Sr. Sabino que dio lugar al procedimiento identificado como 657/2015.

Admitido a trámite por resolución de fecha 21 de julio procedió a contestar aquélla tanto el Ministerio Fiscal, cuanto la representación de doña María Virtudes , celebrándose vista el 9 de Diciembre de 2015 con el resultado que obra en las actuaciones.

En fecha 14 de Diciembre de 2015 se dictó sentencia por la que se estimaba parcialmente la petición de custodia compartida instada por don Sabino contra Doña María Virtudes .

Ethan queda desde esta fecha bajo la custodia compartida de Don Sabino y Doña María Virtudes . Ambos progenitores compartirán el ejercicio de la autoridad familiar en lo que exceda de su ámbito ordinario

En relación al régimen acordado en sentencia de divorcio (pacto de 3 de septiembre de 2009), se introducen las siguientes modificaciones:

- se extenderán los fines de semana que corresponden al padre desde el viernes a la salida del colegio (17 horas en otro caso), hasta el lunes al inicio de las clases (10 horas en otro caso)

Los fines de semana que disfrute cada progenitor se extenderán a los puentes festivos escolares que se unan a los mismos (con preferencia sobre las visitas intersemanales)

Habrá dos días de visita intersemanales. Se iniciarán a la salida de la clase (17 horas en otro caso). La del martes concluirá a las 21 horas. La del jueves finalizará a la entrada en el centro escolar el viernes (10 horas en otro caso)

Si los días interesemanales fueren festivos laborales (fuera del supuesto de puente a favor de la madre) la visita se iniciará a la salida de clase el día anterior.

Las vacaciones de verano se extenderán a los días vacacionales de Junio y Septiembre. Se añadirán éstos a las quincenas más cercanas (desde las 1 horas del día siguiente a la finalización de las clases; hasta las 11 horas del día previo al inicio del curso)

Doña María Virtudes continuara en el uso del domicilio familiar hasta el 31 de Agosto de 2017. Cumplida la fecha deberá desalojarlo, salvo pacto en contrario. A partir de Septiembre de 2017 la pensión de alimentos se incrementará en 90 euros mensuales

No hago especial pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del señor Sabino en el que se solicitaba la revocación de la sentencia en el sentido de incrementar la pernocta al martes intersemanal fijado en el extremo 3 de la sentencia y que se dejara sin efecto el incremento de la pensión tras extinguirse el derecho de uso exclusivo. Admitido a trámite se dio traslado del mismo a la contraparte esta procedió a oponerse al recurso interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia en esos puntos, e impugna la sentencia en cuanto al ortorgamiento del régimen de custodia compartida, en la modificación de las medidas sobre visitas y vacaciones, así como en el incremento de la pensión alimenticia a favor del menor hasta 350 euros, además de las 90 fijadas a partir de Septiembre de 2017

Por su parte el Ministerio Fiscal interesó igualmente la revocación de la sentencia en los términos solicitados por el recurrente principal.

De la impugnación de sentencia se dio traslado al apelante principal quien se opuso a la impugnación por escrito de fecha 8 de Marzo de 2016.

TERCERO.- Por resolución de fecha 19 de abril de 2016 quedaron los autos para deliberación y votación en fecha 25 de Mayo.

Ha sido ponente en este incidente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gil Nogueras, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.-Por operatividad la primera cuestión que debe sustanciarse es la necesidad de pronunciamiento del juez de instancia en el presente caso sobre la pretensión articulada por vía de contestación, y sin necesidad de reconvención, tratándose de un proceso incidental de modificación de medidas.

El juez de instancia lleva a cabo una inadmisión por entender aplicable el artículo 770.2 LEC , si bien a pesar de ello, entra en el contenido de la alegación para desestimarla a salvo la previsión de aumento de la pensión, una vez verificada la extinción del derecho de uso exclusivo.

El artículo 770. 2 LEC establece quesólo se admitirá la reconvención:a)Cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio.b)Cuando el cónyuge demandado de separación o de nulidad pretenda el divorcio.c)Cuando el cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación.d)Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.

La STS de Pleno alegada de 10 de Septiembre de 2012 viene a asentar la doctrina de no exigirse la reconvención expresa, dadas las peculiaridades del proceso matrimonial, siempre que la controversia fuera introducida en el proceso por la contraparte, que es el supuesto aducido por la impugnante. Ahora bien la mencionada resolución lo es dentro del ámbito de la pensión compensatoria, que es un ámbito que el Tribunal no puede apreciar de oficio, por el contrario la pensión de que se trata es una pensión alimenticia. Sobre la ausencia en consecuencia de identidad entre ambas situaciones, la contemplada por la resolución de 10.9.2012 y la que ahora nos ocupa (pensión compensatoria y pensión alimenticia) se pronuncia por ejemplo el reciente ATS de 4 de Mayo de 2016 .

Ahora bien dentro del ámbito de actuación de oficio (y la pensión de alimentos a favor del hijo lo es) el Tribunal Supremo dice que en ' los procedimientos sobre menores no se rigen por el principio de rogación ( STS 31 de Julio de 2009 ) de acuerdo con lo que dispone el Art 91 CC y art 774.4 LEC ) de modo que en cualquier momento del procedimiento y a la vista de las pruebas, pueden pedirse las medidas que sean más convenientes para el interés del menor.

En consecuencia a pesar de no formularse reconvención, ello no sería óbice para pronunciarse sobre la cuestión planteada, como de hecho se hace en la instancia, en que de modo expreso se conoce sobre el fondo de la alegación sustanciada

Recurso de Don Sabino

SEGUNDO.- Se articula sobre dos extremos: el primero sobre la pernocta del martes en casa del padre por parte del hijo; y el segundo en cuanto al aumento de la pensión alimenticia a favor del hijo en el importe de 90 euros mensuales, cuando se extinga el derecho exclusivo de uso atribuido. Sobre la procedencia de estimación de ambos puntos se pronuncia también el Ministerio Fiscal.

El primero de los motivos debe ponerse en relación con las peculiaridades del caso, y con el contenido de la custodia compartida acordada. Si bien es cierto que inicialmente por acuerdo concertado por los progenitores en su día, preveía la pernocta de los dos días intersemanales fijados, salvo oposición de la madre, las circunstancias concurrentes condujeron al cese de la pernocta en el 2012. No consta cuál es el concreto mecanismo que hizo necesario el tratamiento psicológico del menor ( a salvo los cambios en la estructura del núcleo familiar) desde 2010 a 2013 por lo que no se puede identificar con la mencionada pernocta, pero sí se revela en el informe psicológico una tendencia actual del menor a sentir temor a la introducción de cambios en su organización actual. De ahí que el cambio a un régimen de custodia compartida se haya verificado mediante la extensión del fin de semana, y la pernocta del jueves, no dando lugar a una pernocta más, como medio de familiarizar al menor con el cambio que comporta el cambio de régimen.

En este sentido no se discute que la pernocta solicitada pueda favorecer más la relación entre los hermanos (pues el padre iba a tener un hijo según se desprenden de las actuaciones) o el desarrollo de las tareas escolares, al suprimirse desplazamientos. Pero hay que atender igualmente el estado emocional del menor y la incertidumbre que el cambio puede generarle, por lo que en ese sentido la limitación la entendemos correcta.

TERCERO.- Por lo que al aumento de la pensión alimenticia se refiere, una vez extinguido el derecho de uso exclusivo atribuido a la vivienda familiar, expuesto que no se ve inconveniente a que pueda tratarse un aumento de la pensión alimenticia a favor del hijo, creemos igualmente acertado el incremento, puesto que debe entenderse procedente de seguir la situación económica examinada. La extinción del derecho del uso de la vivienda, como se aduce en la sentencia supondrá una disminución no contemplada en su día de la disponibilidad de la madre, que deberá proceder a la búsqueda de una nueva vivienda, con un coste suplementario. Indirectamente ello incidirá sobre el menor. El hecho de que con la venta de la vivienda la madre pueda obtener una inyección de liquidez no tiene incidencia, por cuanto el importe recibido por la venta se atribuirá proporcionalmente, también a favor del padre.

Consecuentemente el recurso se desestima.

Impugnación de Doña María Virtudes

CUARTO.- Inicialmente se impugna el contenido de la sentencia en cuanto a la atribución de la custodia compartida, solicitando se mantenga el mismo régimen anterior de custodia a favor de la madre y régimen de visitas a favor del padre, al ser lo más favorable al menor, tal y como por otro lado razonaba el informe psicológico aportado.

Ni que decir tiene, por ser reiterado que el régimen de custodia compartida es el régimen previsto por el legislador aragonés que mejor se adapta en condiciones ordinarias al interés de los hijos por permitir el disfrute más equitativo del tiempo y de las tareas a realizar con ambos progenitores. Lo cual no excluye que razonadamente se pueda apartar del mismo, cuando el interés del hijo así lo ponga de relieve.

Como se exponía en la STSJA de 13 de Enero de 2016El interés del menor (como el propio recurrente recoge en su escrito) es un concepto jurídico indeterminado que precisamente ha de ser determinado en cada caso. La noción de 'interés del menor' no es ni un dogma, ni un estándar de contenido universal. Debe ser interpretada y aplicada caso por caso (de ahí que aporte poco la cita de sentencias anteriores en las que se optó por soluciones distintas) evitando siempre eventuales arbitrariedades.

El Preámbulo de la reciente Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia lo expresa así:

Este concepto se define desde un contenido triple. Por una parte, es un derecho sustantivo en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución. Por otra, es un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor. Pero además, en último lugar, este principio es una norma de procedimiento. En estas tres dimensiones, el interés superior del menor tiene una misma finalidad: asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así como su desarrollo integral.

A la luz de estas consideraciones, es claro que la determinación del interés superior del menor en cada caso debe basarse en una serie de criterios aceptados y valores universalmente reconocidos por el legislador que deben ser tenidos en cuenta y ponderados en función de diversos elementos y de las circunstancias del caso, y que deben explicitarse en la motivación de la decisión adoptada, a fin de conocer si ha sido correcta o no la aplicación del principio.

Pues bien, asentado como régimen (llámesele de primer orden) la custodia compartida, viéndose del propio informe psicológico alegado en que se pone de relieve que ambos progenitores tienen capacidad para afrontar el cuidado del menor, y por tanto sus necesidades tanto afectivas como de desarrollo del mismo, y que se reconoce que con anterioridad ambos progenitores ya habían sin dificultades llevado a cabo un reparto de tiempo más amplio con su hijo, y que como ya se razonaba al tratar el recurso principal entablado, siendo que se ha optado por un sistema de custodia compartida de no igual duración, no observamos que en este caso el interés del menor exija el cambio en este punto de la sentencia de referencia, por cuanto el miedo y la incertidumbre del menor ante el cambio ya se ha valorado a la hora de fijar la extensión del régimen.

QUINTO.- Se impugna igualmente la decisión judicial de no incrementar el importe de los alimentos a favor del hijo, en atención a la mejora de la situación económica del padre, aduciendo la existencia de un error en la valoración de la prueba, solicitándose en ese sentido la extensión a la cantidad de 350 euros al mes.

No apreciamos el error valorativo indicado. La resolución viene a exponer y razonar los motivos para denegar el aumento interesado. El cambio de régimen de guarda, de paso de un sistema de guarda y custodia individual a otro compartido, con mayor número de pernoctas y efectivo tiempo con el padre, no implica un aumento de las necesidades del hijo, a la par que en su caso aumenta los gastos, en este caso del padre, a la par que disminuye los de la madre.

En este sentido la sentencia no ha dado lugar a la extinción de la pensión alimenticia fijada a favor del hijo que percibe la madre. Y tiene en cuenta el coste que va a suponer la extinción del derecho de uso, aumentando aquélla.

Y atiende igualmente al aumento de las cargas que es cierto que compartidas, habrá de asumir con su pareja, como la del nacimiento del hijo, y cabría añadir los gastos de la nueva vivienda a la que se traslada con ésta.

Por lo que en consecuencia la impugnación igualmente se desestima

SEXTO.-Dada la índole de la materia de recurso, que afecta a la relación entre hijos y progenitores, no se hace expresa imposición de las costas generadas por el presente recurso. ( Artículo 398 en relación al 394 de la ley de enjuiciamiento civil ).

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Acordamos desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Sabino contra Doña María Virtudes , así como la impugnación por esta realizada de la resolución de fecha 14.12.2015 del Juzgado de Primera Instancia 5 de esta ciudad, debiendo aquélla confirmarse sin hacer expresa imposición de las costas originadas por el recurso.

Se decreta en su caso la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino que la ley prevea.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Contra la anterior sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de 20 días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el mismo, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la sucursal 8005 de Banco de Santander en la Calle Torrenueva 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso 'concepto' por el que se realiza: 06 civil-casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Así, por esta nuestra resolución, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.