Sentencia CIVIL Nº 334/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 190/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 190 (Convenio Colectivo de Empresa de ORGANISMO AUTONOMO DE FIESTAS, TURISMO Y ACTIVIDADES RECREATIVAS) 17.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 545 / 16.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 DE ALICANTE.
SENTENCIA 334/17
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a diecinueve de julio del año dos mil diecisiete.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en
virtud del recurso interpuesto por BANKIA, SA, parte apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo con su
Procuradora D.ª ELENA MEDINA CUADROS, con la dirección letrada de D. JOSÉ MARÍA ALBERT GARRIDO;
siendo la parte apelada, impugnante asimismo de la sentencia, D. Armando y D.ª Frida , actuando con su
Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, con la dirección letrada de D. JOSÉ MARÍA ORTÍZ SERRANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 25 de enero de 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por la representación procesal de Dª Frida Y D. Armando la mercantil BANKIA SA: 1º) DECLARO LA NULIDAD de la orden de suscripción dada por la parte actora en fecha 19-7-2011 para la adquisición de acciones de BANKIA.

2º) CONDENO a BANKIA a estar y pasar por esta declaración, y a abonar a la parte actora el importe total del dinero invertido, 9997,50 euros, con los intereses legales devengados desde la fecha de cada inversión, sin perjuicio de los intereses de mora procesal hasta el pago, debiendo los demandantes restituir tales acciones a la demandada con los rendimientos que, en su caso, hayan podido percibir.

3º) Asimismo, debo condenar y condeno a la entidad demandada a que abone en concepto de indemnización, a favor de la parte actora, la suma reclamada que resulte de minorar al importe contractual de 9998,61 euros el valor de cotización de los títulos, que será el de la fecha de presentación de la demanda y los rendimientos de las acciones, cantidad que devengará el interés legal desde la interpelación judicial.

No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 6 / 7 / 17, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el recurso de apelación que se ha interpuesto por BANKIA, la parte recurrente persigue que se revoque la resolución dictada en primera instancia y que este Tribunal, procediendo a un nuevo examen de las actuaciones, dicte otra favorable a sus intereses. Ya se adelanta que la valoración que efectúa este Tribunal es coincidente con la del juzgador de instancia, sin que de lo alegado en el escrito de interposición del recurso se advierta motivo alguno que permita disentir de la decisión contenida en la resolución recurrida, la cual puede ser confirmada con solo dar por reproducidos, asumiéndolos, sus fundamentos. Con ello se daría cumplimiento a la obligación que el artículo 120 núm. 3 en relación con el artículo 24 núm. 1 de la Constitución Española impone a los Tribunales de motivar las resoluciones que dicten debidamente a fin de dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, y que permite, según ha señalado con reiteración la doctrina emanada del Tribunal Constitucional (sentencias 174/L987, 146/L980, 27/L992 , 175/1191 autos del mismo Tribunal Constitucional 688/89 , y 956/88) la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada, y precisamente porque en ella se exponen argumentos concretos y bastantes que sustentan cumplidamente la decisión en ella adoptada.

Poco más se puede añadir a lo que, con correctísima valoración de la prueba practicada y con acertada aplicación de las normas jurídicas aplicables al caso, se contiene en la resolución apelada.

La sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda y ha declarado la nulidad de la adquisición de acciones de Bankia, realizada por el demandante en julio de 2011, con los efectos restitutorios a ella inherentes, al considerar, dicho sea en síntesis, que la información precontractual facilitada por la entidad bancaria fue claramente insuficiente e incompleta, e incluso inexacta, pues en el folleto informativo de la oferta pública se recogía una situación patrimonial solvente de la entidad, cuando ello no era así, como resultó cuando se reformularon las cuentas de todo el ejercicio 2011; de modo que, todo ello, dio lugar a un error invalidante del consentimiento que comporta la nulidad del negocio. Y, en lo que respecta a la compra producida en agosto (a diferencia de la anterior, ya en el mercado secundario), dicha sentencia entiende que ha existido responsabilidad contractual de la entidad bancaria, condenándola al resarcimiento del perjuicio producido sobre la base del art. 1101 del Código Civil .

El recurso de Bankia se centra, exclusivamente, en la segunda de las operaciones de suscripción de acciones, es decir, no la que tuvo lugar en julio (en virtud de la Oferta Pública de suscripción de acciones de Bankia), sino la que se produjo en agosto, ya en el mercado secundario, y en la misma oficina de BANKIA. El recurso gira en torno al alegato de que la ahora parte actora no acudió a la oferta pública de suscripción que efectuó dicha entidad bancaria, sino que compró, como decimos, en el mercado secundario, movida por un ánimo especulador. De ahí que la verdadera razón por la que se ha ejercitado la acción de nulidad no sea que la imagen financiera ofrecida en el folleto informativo no hubiera sido fiel, sino la pérdida económica sufrida y que vino motivada por la decisión de FROB de reducir el capital social de BANKIA mediante la reducción del valor nominal de las acciones. Por ello, también falta legitimación pasiva del demandante, pues el folleto no se encontraba en vigor en el momento en que se llevó a cabo la inversión, ni estaba destinado a inversores que compraran en el mercado secundario. Se denuncia la incongruencia de la sentencia, que no ha abordado la resolución del caso desde dicha perspectiva de compra posterior.

Debemos advertir en este instante que el litigio se circunscribe a la orden de compra de acciones de Bankia producida en agosto del 2011.



SEGUNDO.- Este Tribunal ha dado ya respuesta, en asuntos iguales al que ahora nos ocupa, a las cuestiones planteadas por la recurrente, raonando que (por todas, sentencia de 8 de julio de 2017 ) ' En el caso del mercado secundario, en el caso de la adquisición de acciones sometidas a la cotización diaria, se contrata de ordinario por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias, incluidas las pasadas y las concurrente y, también las esperadas, y que es en consideración a ellas que la inversión en el título se les presenta como merecedor de ser celebrado.

Tales motivos han estado en la génesis de la inversión donde, cabe recordar, Bankia actuó como intermediaria (véanse doc 4 y 5 demanda, donde aparece la entidad 'Bankia Bolsa SVB S.A. como 'agente' de la operación) prestando un servicio financiero en un momento en el que todavía no se habían reformulado las cuentas (lo que tiene lugar el día 25 de mayo de 2012) y, por tanto, bajo la égida de la información tenida en el folleto informativo (registrado el 29 de junio de 2011) cuya validez se extiende, dice el art. 27 RD 1310/05 , por un periodo de doce meses, sin perjuicio de los suplementos al mismo -art 22- sobre factores decisivos, inexactitudes o errores relevantes posteriores de la información contenida en el mismo que, en el caso, no tuvieron lugar más que a través de la reformulación de cuentas.

Consecuentemente, el conocimiento del estado financiero, la fortaleza que garantizaba el valor patrimonial de la inversión, se había objetivado en la operación ante el mercado financiero y es por ello que se puede afirmar que sí fue causa concreta de aquella inversión, de modo tal que el error sobre ella sí resulta relevante como vicio del consentimiento.

De lo antedicho cabe concluir que si bien es cierto que quien contrata soporta el riesgo, en el lenguaje del mercado secundario, quien compra acciones se vincula al riesgo propio del mercado financiero, en los casos en que hay error sobre la causa, sobre el proyecto económico del negocio jurídico, el desacierto sobre las representaciones formuladas al consentir, se hace sobre circunstancias que solo parecen adecuadas a los intereses del inversor a consecuencia del error padecido y por tanto, dado que esas circunstancias determinantes del error pueden ser pasadas, presentes o futuras, habiendo sido de hecho determinantes en el caso la información dada con ocasión de la OPS, que subsistía no solo en la mente del inversor sino en el plano estrictamente jurídico de la información de la inversión, puede afirmarse que los posteriores acontecimientos producidos en el desenvolvimiento financiero de la inversión venía a resultar contradictorios con aquella información que formaba parte de la causa y en consecuencia, no es aceptable asumir que el riesgo, en este caso, se trate de un mero acontecimiento posterior explicable por la propia naturaleza de la inversión.

Para concluir. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que cuando la inversión se proyecta sobre un futuro próximo con un componente de aleatoriedad que implica siempre la asunción por los contratantes de un riesgo, no hay auténtica asunción de dicho riesgo si la base de la inversión ha sido erróneamente inducida al punto de que la aleatoriedad está relevantemente reducida a solo una consecuencia, la pérdida o imposibilidad real de ganancias porque el título no se soporta en un sustrato financiero real que haya podido ser valorado desde la perspectiva del riesgo'.

En el caso que nos ocupa, sin embargo, la resolución recurrida lo que ha considerado es la existencia de responsabilidad contractual por parte de la entidad bancaria.

Este Tribunal, en sentencia de 6 de mayo de 2016 , ya abordó la cuestión desde la perspectiva del incumplimiento contractual, vertiendo una serie de razonamientos que son ahora de procedente aplicación.

Desde la perspectiva del art. 1101 del Código Civil (' quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contra vinieren al tenor de aquéllas ') lo que la parte demandante ha alegado, en esencia, es que la entidad bancaria incumplió sus obligaciones leales de diligencia, lealtad e información en la suscripción de las acciones de BANKIA y que ello le ha ocasionado un daño, materializado en el momento de su venta.

Nos movemos, pues, en un alegado incumplimiento legal de información por parte de la entidad que presta servicios financieros, que sería también un incumplimiento contractual, pues el artículo 1.258 del Código civil es claro cuando establece que desde la perfección del contrato las partes se obligan no sólo al cumplimiento de los expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buen fe, al uso y a la Ley. Y, aunque tal precepto se refiere a las obligaciones una vez perfeccionado el contrato, es reiterada la jurisprudencia y la doctrina en el sentido de que también existen obligaciones derivadas de la fase pre contractual y cuyo incumplimiento dará lugar a la culpa in contra hendo, la cual si bien no está regulada expresamente, se desprende del propio artículo 1258 del CC y del artículo 1.101 y siguientes del mismo texto legal . En este sentido, la reciente STS de 30 de diciembre del 2014 ha razonado que 'Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco'. Y es que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente, y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, es título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las acciones suscritas.

Como razona la Sentencia AP Cáceres, de 2 diciembre 2015 , '...la acción del artículo 1101 del Código Civil regula el supuesto de incumplimiento imputable de una obligación y persigue reequilibrar la economía del acreedor tras al daño patrimonial sufrido por causa del incumplimiento ( STS 14/02/2007 ), resultando ajena a la misma la posterior venta de las acciones. De igual modo, el éxito de dicha acción no exige que la parte demandante acredite la existencia de error en el consentimiento prestado (1265 y 1266 del Código Civil), como tampoco es de aplicación al caso el artículo 1301 C.Cque establece el plazo de caducidad para el ejercicio de tal clase de acción, ni el artículo 1309 del mismo texto legal que, para el caso de acción de nulidad contractual, regula el supuesto de una eventual confirmación tácita del contrato'.

Son hechos relevantes al efecto, los siguientes: la situación de solvencia de BANKIA que se infería del Folleto de emisión registrado en la CNMV el día 29 de junio de 2011; la intervención del BANCO DE VALENCIA en noviembre de 2011; el informe de la Autoridad Bancaria Europea en diciembre de 2011 que fijaba en 1.329 millones de euros las necesidades de capitalización de BANKIA tan solo tres meses y medio después de culminada la oferta pública de suscripción de acciones; la formulación fuera de plazo de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011 que fueron presentadas sin auditar a la CNMV el día 4 de mayo de 2012 en las que se recogían unos beneficios de más de 300 millones de euros; la dimisión del Presidente de BANKIA en el mes de mayo de 2012; la intervención de BANKIA por el FROB en el mes de mayo de 2012; la reformulación el día 25 de mayo de 2012 de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2011, ahora sí auditadas, en las que se reflejaban unas pérdidas de 2.979 millones de euros que contra stan con las formuladas apenas veinte días antes que reflejaban unos beneficios de 300 millones de euros y; la solicitud el mismo día de una inyección de 19.000 millones de euros para recapitalizar la entidad.

Este conjunto de hechos notorios son valorados y permiten alcanzar la conclusión de que el Folleto de la OPS AC. BANKIA 07/11 contenía graves inexactitudes al no recoger la verdadera situación patrimonial y financiera de BANKIA, ni los beneficios realmente obtenidos porque de lo contra rio no se entiende que en solo diez meses presente unas cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2011 (año en que se produjo la OPS) con tan importantes pérdidas.

Como deriva de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 24/2016, de 3 de febrero, Sala de lo Civil , , es obvio que si los demandantes hubieran conocido la auténtica situación económica de Bankia, no habrían consentido en adquirir las acciones. A consecuencia de lo dicho, los adquirentes de las acciones se hicieron una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera, y de la capacidad de obtención de beneficios, de Bankia y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión. Tras adquirir las acciones, a los pocos meses, se hizo evidente que se habían adquirido acciones de una sociedad cuya situación patrimonial y financiera era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública, pues presentaba unas pérdidas multimillonarias, hubo de ser intervenida y recibió la inyección de una muy elevada cantidad de dinero público para su subsistencia.

Si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que padecía, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tenían otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tenían otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.

Entendemos, pues, de conformidad con el sustento fáctico y jurídico expuesto con anterioridad, que se produjo un incumplimiento contractual de la entidad bancaria y que existe una relación causal entre dicho incumplimiento y la pérdida patrimonial sufrida por los cliente, que ocasionó un daño que merece ser reparado, en los términos establecidos en la resolución recurrida.



TERCERO . Falta de legitimación pasiva de Bankia.- Afirma la apelante que en las compras hechas en el mercado secundario, Bankia no ha tomado parte en dicho negocio, habiendo intervenido sólo a título de intermediaria por lo que no tiene legitimación pasiva.

De tener alguna responsabilidad, dice el apelante, sería de naturaleza extracontractual, pero en todo caso tal acción estaría ya prescrita - art 1902 , 1968-2 CC -.

Posición del Tribunal.

El motivo debe desestimarse.

En los argumentos desarrollados en el motivo anterior es dable encontrar razones suficientes para responder también a este nuevo motivo del apelante.

(...) El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que prestan servicios de inversión y que también se extienden al asesoramiento en la gestión para la adquisición de acciones en el mercado secundario aunque sea un instrumento financiero no complejo -art 79 bis-8 LMV-, deberes, dice la STS de 20 de enero de 2014 , que no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa -apartado 2- sino que además deben proporcionarles 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' -apartado 3-, estando solo excluida de la obligación general informativa, porque la acción no es producto complejo, la realización de test sobre el conocimiento y conveniencia del inversor.

En el caso, Bankia es responsable en realidad por doble título contractual, como causante del defecto informativo que constituye el substrato o base del negocio jurídico en la fecha en que tiene lugar, de las operaciones en el mercado secundario -origen del error vicio del consentimiento- y en su calidad de agente intermediaria de la operación. Uno, el primero desde luego, otro, el segundo, generan la responsabilidad de que se trata pues son generadores del error vicio del consentimiento.

En suma, su legitimación pasiva es plena y fácilmente recognoscible.



QUINTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso de la demandada ha sido desestimado, no cabe sino imponerlas a la parte apelante - art 398 y 394 LEC -.



SEXTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

SÉPTIMO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 €, por cada uno de ellos, que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales correspondientes en el Tesoro Público, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/ n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Benidorm, de fecha 25 de enero de 2017 , en los autos de juicio ordinario n.º 545/16, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.