Sentencia CIVIL Nº 334/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 375/2017 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA : 00334/2017
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15009 41 1 2016 0002229
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000375 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de BETANZOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000580 /2016
Recurrente: Juan Manuel
Procurador: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido: ABANCA
Procurador: MARIA AMPARO CAGIAO RIVAS
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 8 de noviembre de 2017
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 375-2017 ,

interpuesto contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia núm. 3 de Betanzos , en los
autos de juicio ordinario núm. 375/2017 , siendo parte como apelante, el demandante, DON Juan Manuel
, provisto del documento nacional de identidad nº NUM001 , con domicilio en CALLE000 , casa rural
DIRECCION000 , NUM000 , Cabanillas, Navarra, representado por el procurador don José-Antonio Castro
Bugallo, bajo la dirección de la abogada doña María Ortiz Serrano; y siendo parte apelada , la demandada,
ABANCA, S.A. , con número de identificación fiscal A 70302039, con domicilio en Rúa Nueva, núm. 30,
A Coruña, representada por la procuradora doña Amparo Cagiao Rivas, bajo la dirección del abogado don
Fernando Varela Borreguero; versando los autos sobre reclamación de cantidad, acción de nulidad absoluta,
anulabilidad en la orden de suscripción de preferentes/acciones Abanca.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. Doña María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 19 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Betanzos , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el procurador Sr. Castro Bugallo, en nombre y representación de D. Juan Manuel , y asistido por el letrado D. José María Ortiz, contra la entidad ABANCA S.A., representada por el procurador Dª Amparo Cagiao, y asistido del letrado D. Fernando Varela, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a la entidad ABANCA S.A., de todos los pedimentos frente a ella deducidos en el escrito de demanda, todo ello con la imposición de las costas procesales causadas a la parte actora'.

Primero.- Interpuesta la apelación por don Juan Manuel , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador Sr. Castro Bugallo.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 4 de septiembre de 2017, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte al procurador Sr. Castro Bugallo, en nombre y representación de don Juan Manuel en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora Sra. Cagiao Rivas, en nombre y representación de Abanca, en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 22 de septiembre de 2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de noviembre del año en curso, en que tuvo lugar.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Primero.- Se alza la parte demandante, que vio desestimada íntegramente su pretensión en la instancia por caducidad de la acción, al entender que la acción de nulidad absoluta es imprescriptible, o en su caso de entenderse que estamos ante una acción de anulabilidad por ser las participaciones preferentes de carácter permanente o perpetuo no sometidas a plazo de vencimiento y porque en definitiva la suspensión del pago de cupones o rendimientos, la intervención de la demandada por parte del Frob y la reclamación del demandante, no acreditan de ningún modo que el demandante comprendiese realmente las características y riesgos del producto realmente contratado.

La recurrente solicita que como 'dies a quo' -día inicial del cómputo-, se tenga en cuenta el 7 de junio de 2013 (fecha en que el Frob dicta resolución que pone de manifiesto la verdadera naturaleza de las participaciones preferentes contratadas y ordena el canje del producto), o la de 11 de junio de 2013 (fecha en que se ejecuta el canje por el Frob).

La sentencia apelada lo establece el 2 de octubre de 2012 (escrito de la actora a la demandada de reclamación, donde se protestaba por no recibir intereses 'y además me dicen que no puedo recuperar el capital invertido').

Pues bien; el motivo al entender de la sala debe de ser admitido. Partiendo de la premisa que la acción ejercitada es la de anulabilidad (por error en el consentimiento), no la de nulidad (pues el contrato se suscribió), con un plazo de 4 años, el art. 1301 del CC parte de la consumación del contrato, no de la perfección, habiéndose efectuado un canje obligatorio por el Frob el 11 de julio de 2013, donde realmente se supo lo que se perdió (se invirtieron 30.000 €, y se recobraron del Frbo 16.652,81 €) que puede conjugarse con el cumplimiento del actual requisito de la 'actio nata'.

Se indica que desde la reclamación a la antigua Caja de 2 de octubre de 2012, ya se conocía lo sucedido, luego presentándose la demanda el 28.12.2016 la acción estaría caducada. Sin embargo no podemos admitir una interpretación tan rígida, pues no solo existieron unas diligencias preliminares nº 1285/2014 con el fin de clarificar la legitimación pasiva (documento nº 2 de la demanda), con comparecencia de 10.12.2014, sino que el 27 de septiembre de 2016 (documento nº 10 de la demanda) con cuño de Abanca se formuló reclamación a la misma, por el despacho de abogados rector de la presente reclamación.

Por ello; así como la Doctrina es unánime en considerar que el plazo de 4 años es propio de la anulación del contrato, existen en cambio claras discrepancias sobre si el mismo es de caducidad o de prescripción, tanto en la Doctrina como en la Jurisprudencia, con posibilidad en este último caso de interrupción. La caducidad encuentra amparo en las sentencia de 27.3.1963 , 7.2.1966 , 5.12.1981 ... etc., o en otras más recientes de 18.oct.2005 y 18 de junio 2012 . Por contra, estimar que nos encontramos ante un plazo de prescripción las de 25.4.1960, 28.3.1965, 28.oct.1970, 8.4.1995, ... etc, y entre las más recientes 3.3.2006, 9 mayo 2007 y 14 y 30 de noviembre de 2008 ... etc.

En consecuencia, debiendo interpretarse la cuestión que nos ocupa de forma restrictiva, la acción de anulabilidad no se encuentra prescrita, no transcurriendo 4 años desde la 1ª y 2ª reclamación, planteándose inmediatamente la demanda.

Finalmente, nótese también que al margen de la acción de anulabilidad, subsidiariamente se interpuso la acción de incumplimiento contractual, por el cumplimiento negligente de la demandada en sus obligaciones ( art. 1101 del CC ) en cuanto al asesoramiento de su cliente, precontractual, contractual y postcontractual, sin información veraz, clara y transparente, no adecuándose el producto a su perfil inversor, y la misma a la fecha de presentación de la demanda no estaba prescrita, (inicialmente de 15 años reducida a 5 tras la modificación del CC desde la entrada en vigor de la Ley 42/2015 de 5 de octubre que reformó de la LEC conforme al art. 1964 del CC y DF 5ª en relación con el art. 1939 del citado Código ), como tampoco la de enriquecimiento injusto.

Por ello, tampoco es de recibo que la apelada pretenda llevar el plazo a un año por culpa extracontractual.

Sobre las acciones subsidiarias, no entró a resolver la sentencia apelada, pese a la aclaración - realmente complemento- que se solicitó.

Segundo.- En cuanto a la invocación por la apelada de la sentencia del T.S. de 20.12.2016 -recurso nº 1624/2014 - en cuanto estima que el 'dies a quo' debe computarse desde el 30.sep.2011, no debe ser sacada de contexto, pues el propio TS está indicando que no es el momento de perfección del contrato, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la imposibilidad de recuperar la inversión por falta de solvencia de la entidad emisora, no modificándose la Doctrina tradicional del T.S., y siguiéndose pagando intereses en el año 2012.

En definitiva no se estima caducada la acción de anulabilidad, y la misma debe prosperar pues el error en el consentimiento vino propiciado por no cumplir la demandada con el deber de información que le era exigible al ofrecer un producto complejo, no acorde con el perfil inversor del cliente minorista demandante. Persona con estudios básicos primarios (dedicado a la hostelería), cuyo test obrante al f. 113 absolutamente insuficiente considera que solo entiende 'conceptos financieros básicos', con una asimetría informativa evidente, partiendo la contratación del producto del propio banco y con un asesoramiento del mismo.

Por lo demás, la información suministrada con el folleto de emisión, era también insuficiente no habiéndose indicado el riesgo del producto.

Tercero.- Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a estimar sustancialmente la demanda, volviendo las partes a su estado original, como efecto 'ex lege' del art. 1303 del CC , por cuanto nace de la Ley.

No se hace una especial imposición de costas en esta alzada, a tenor del art. 398 nº 2 de la LEC .

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Estimando el recurso de apelación articulado, se revoca la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 3 de Betanzos de 19.4.2017 , declarando la anulabilidad del contrato formalizado en la orden de suscripción por un total de 30 títulos en participaciones preferentes de Caixa Galicia serie D, con la obligación de la demandada de devolver el capital invertido, junto con el interés legal, y por parte de la actora la devolución de la cantidad percibida por el Frob -cupón corrido y picos generados- por el canje de acciones, y la rentabilidad percibida por los productos, junto con el interés legal, y la rentabilidad percibida por los productos, junto con el interés legal de dichas cantidades desde cada uno de sus abonos, con imposición de costas en la instancia a la demandada, y no haciéndose una especial imposición de costas en esta alzada.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.