Sentencia CIVIL Nº 334/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 315/2017 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00334/2017
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2016 0006535
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000315 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000588 /2016
Recurrente: SPEEDWAY MOTORS SL
Procurador: JORGE BEJERANO PEREZ
Abogado: JAVIER ROLDAN DE LLANO
Recurrido: Ángel Jesús , Irene , Loreto , Alvaro , Mercedes , Artemio , COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000
Procurador: JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ, JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ ,
JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ , JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ , JOSE MARTIN
GUIMARAENS MARTINEZ , JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ , JOSE MARTIN GUIMARAENS
MARTINEZ
Abogado: MANUEL SANCHEZ SOUTO, MANUEL SANCHEZ SOUTO , MANUEL SANCHEZ SOUTO ,
MANUEL SANCHEZ SOUTO , MANUEL SANCHEZ SOUTO , MANUEL SANCHEZ SOUTO , MANUEL
SANCHEZ SOUTO
S E N T E N C I A
Nº 334/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a trece de octubre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000588 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
4 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000315 /2017,
en los que aparece como parte apelante, SPEEDWAY MOTORS SL, representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. JORGE BEJERANO PEREZ, asistido por el Abogado D. JAVIER ROLDAN DE LLANO, y
como parte apelada, Ángel Jesús , Irene , Loreto , Alvaro , Mercedes , Artemio , COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ, asistido por el Abogado D. MANUEL SANCHEZ SOUTO, sobre
IMPUGNACION DE ACUERDOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE A CORUÑA de fecha 6-4-17 . Su parte dispositiva literalmente dice: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el procurador SR.

BEJERANO PERÉZ, en nombre y representación de SPEEDWAY MOTORS S.L..Con imposición de costas a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La entidad SPEEDWAY MOTORS, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario el 9 de mayo de 2016 de impugnación de los acuerdos adoptados en fecha 16 de marzo de 2016 en junta celebrada por los propietarios de las viviendas del portal nº NUM000 de la AVENIDA000 , Perillo, termino municipal de Oleiros, en su calidad de propietaria de locales sitos en el bajo del referido edificio, suplica se declare su nulidad radical por ser contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal y a los estatutos que rigen la Comunidad constituida en escritura de fecha 8 de agosto de 1977, de declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal de los edificios nº NUM000 y NUM001 de la AVENIDA000 de Perillo (Oleiros); subsidiariamente se acuerde la declaración de nulidad del acuerdo adoptado en el punto 3º del orden del día, consistente en autorizar al presidente o al administrador para la reclamación de una pretendida deuda frente al propietario del bajo comercial y que traería causa de un acuerdo asimismo ilegal por ser contrarios a la LPH y a los estatutos de la Comunidad, objeto de impugnación en el juicio ordinario 63/2016 que se sigue ante el Jugado de Primera Instancia núm. seis de A Coruña.

Dirige la demanda contra los distintos propietarios de las viviendas del referido edificio NUM000 , uno de los dos portales que integran el llamado edificio EDIFICIO000 , que han participado en la reunión de 16 de marzo de 2016 e impugna los acuerdos adoptados; subsidiariamente frente a la pretendida Comunidad de Propietarios constituida sobre el edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 . Por cuanto considera que la junta no estaba bien constituida dado que tuvo que haberse convocado a la misma a los propietarios que integran el portal del edificio número NUM001 , por inexistencia jurídica de una subcomunidad sobre cada uno de los portales para que pudiesen adoptar acuerdos, requiriéndose por tanto la participación de la totalidad de los propietarios de la única comunidad constituida, que incluye los portales NUM000 y NUM001 .

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda, después de reconocer que a pesar de falta de previsión expresa en el título constitutivo nunca ha existido ni funcionado una comunidad general de los dos portales del edificio, sino dos comunidades o subcomunidades autónomas e independientes, la del portal nº NUM000 y la del portal nº NUM001 , con consentimiento de todos los comuneros, incluida la entidad mercantil demandante, que incluso la entidad demandante ha participado en juntas de la comunidad del portal nº NUM000 , y nunca ha denunciado su defectuosa constitución o falta de capacidad, y ha venido abonando durante tan prolongado tiempo los gastos ordinarios y extraordinarios aprobados en junta por la comunidad del número NUM000 , niega legitimación pasiva a los distintos propietarios de las viviendas del portal nº NUM000 demandados, y la activa de la mercantil actora ante el incumplimiento de sus obligaciones para con la Comunidad al no estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas, conforme a lo dispuesto en el art. 18 de la LPH .

Contra dicha sentencia interpuso la representación de SPEEDWAY MOTORS, S.L. recurso de apelación en el que se suplica la declaración de nulidad radical de los acuerdos adoptados en fecha 16 de marzo de 2016 en la junta o reunión celebrada por los propietarios de las viviendas del portal nº NUM000 de la AVENIDA000 , Perillo, termino municipal de Oleiros, por ser contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal y a los estatutos que rigen la Comunidad de Propietarios constituida sobre el EDIFICIO000 que incluye los portales nº NUM000 y NUM001 de la AVENIDA000 de Perillo (Oleiros); subsidiariamente se acuerde la declaración de nulidad del acuerdo adoptado en el punto 3º del orden del día, consistente en autorizar al presidente o al administrador para la reclamación de una pretendida deuda frente al propietario del bajo comercial y que traería causa de un acuerdo asimismo ilegal por ser contrarios a la LPH y a los estatutos de la Comunidad, objeto de impugnación en el juicio ordinario 63/2016 que se sigue ante el Jugado de Primera Instancia núm. seis de A Coruña.

Los demandados, se opusieron al recurso, suplicando su integra desestimación.

SEGUNDO .- La Comunidad de Propietarios demandada opuso, entre otros motivos, la excepción de falta de legitimación activa de la mercantil demandante al no estar al corriente en el pago de las deudas vencidas con la Comunidad, concretamente se refiere a la derrama extraordinaria para la futura instalación de un ascensor en el portal NUM000 , acordada en junta de propietarios de fecha 16 de octubre de 2015, por lo que se le deniega legitimación activa, al amparo de lo dispuesto en el art. 18.2 LPH , que exige para poder impugnar los acuerdos de la Junta que debe estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Y cuya única excepción se refiere al supuesto de que el acuerdo se refiera al establecimiento o alteración de las cuotas de participación que define el art. 9.

Por otra parte, no se niega de contrario que la demandante se encuentra al corriente del pago de las cuotas ordinarias, y consta que resulta acreditado que se impugnó judicialmente la Junta que aprobó la instalación del ascensor del edificio del portal NUM000 , y que las actoras no han pagado ni consignado la derrama correspondiente al presupuesto de aprobado.

Ahora bien, siendo esto así, el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de octubre de 2013 ha fijado como doctrina jurisprudencial, con cita de anteriores resoluciones, en relación con este requisito la siguiente: 'Cuando el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal excepciona de la obligación de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios, se incluyen en el ámbito de la excepción no solo a los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal sino también los demás acuerdos de la junta que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, tanto de manera permanente como ocasional. No se incluye en la excepción la impugnación de cualquier acuerdo que afecte al pago que los propietarios deben hacer de su correspondiente participación en los gastos de la comunidad, en tanto no se altere el sistema de distribución de gastos que se venía aplicando por la comunidad, que puede ser el que correspondía al coeficiente o cuota previsto en el título constitutivo ( art. 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ) o el 'especialmente establecido' en un acuerdo anterior de la comunidad que no haya sido anulado o suspendido cautelarmente en su eficacia'.

Por ello, no parece adecuado exigir el cumplimiento anticipado de la obligación a quien cuestiona y somete a la decisión judicial la legalidad del acto, acordado en junta de propietarios que se impugnó judicialmente, tal como vimos en el juicio ordinario nº 63/2016 que se sigue ante el Jugado de Primera Instancia núm. seis de A Coruña, del cual surge nueva carga económica, máxime cuando se reconoce de contrario que se encuentran al corriente en el pago de las cuotas ordinarias.

Podemos concluir, como ya hicimos en anteriores ocasiones como en sentencia de 27 de octubre de 2016 , como excepción, que la regla del art. 18.2 LPH no es de aplicación cuando la impugnación verse precisamente sobre el acuerdo que establezca el reparto de los gastos o constituya la derrama, pues la razón de la impugnación radica en la procedencia o acomodo a la norma o interés general de la constitución de la nueva aportación.

TERCERO .- Si bien el título constitutivo de la propiedad horizontal, la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de fecha 8 de agosto de 1977 no se contempla la constitución de subcomunidades de los dos portales que constituyen el edificio, que prestan servicio autónomo a las viviendas existentes en cada uno de ellos, tres plantas altas, haciendo un total de 15 viviendas, lo cierto es que no ha existido ni ha funcionado desde su inicio una comunidad general del edificio.

Es más, no consta que se hubiese celebrado alguna reunión conjunta, sino que los dos portales aun funcionado siempre como comunidades autónomas, con diferente gestión, así Presidente y administrador distintos, como libros, cuentas, nº de Cif diferentes, asistiendo a las juntas desde siempre la entidad mercantil actora y pagando las distintas cuotas ordinarias y extraordinarias conforme a su porcentaje de participación, sin protesta alguna, hasta la junta celebrada el día 15 de octubre de 2015 del portal nº NUM000 , a la que asiste, y en la que se acuerda, de conformidad con el orden del día, la instalación de un ascensor en el referido portal.

La realidad del tiempo transcurrido, unos treinta y ocho años, sin objeción alguna al funcionamiento de la comunidad del EDIFICIO000 , a través de dos subcomunidades, una por cada portal, podemos admitir que aparezca, tal como refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1995 , la voluntad tácita de los copropietarios, cuando refiere '....mediante actos inequívocos se llegue a esa conclusión, doctrina la expresada que se encuentra recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de abril de 1986 y 28 de abril y 16 de octubre de 1992 y tiene su explicación en que, en razonamiento de la Sentencia de 16 de octubre de 1992 , el transcurso pacífico de tan largo periodo de tiempo, veinte años, sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado el derecho impugnatorio pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico a una reclamación de cantidad, en cuanto que señala 'que actúa contra la buena te el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios) y especialmente infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo (retraso desleal), vulnerando' tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que determinan e que el ejercicio del derecho se tome inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico a amparo de la preceptiva contenida en el art. 7º.1 del Código Civil , preceptiva cuya violación se hace patente en cuanto no valore el alcance de tratar de compensar frente a la suma que lícitamente se reclama el importe de unos honorarios profesionales que se inician el 10 de enero de 1966 y finalizan el 25 de mayo de 1975, denotando su falta de reclamación en tan dilatado periodo de tiempo un acto propio que ponía de manifiesto la inequívoca voluntad de condonarles, engendrando fundadamente en el deudor la creencia de que tal condonación se había efectuado'.

Es un hecho admitido que se ha venido abonando las cuotas de los gastos generales por portales, sin atender a las cuotas de participación asignada por el titulo a cada vivienda pero, eso sí, respetando la correspondiente al conjunto de los locales, y por ello tales pagos se derivan del conocimiento y consiguiente aquiescencia, del hipotético acuerdo de la subcomunidad de cada portal, por lo que debemos estar al principio de la buena fe, la prohibición del abuso del derecho y a la doctrina de los actos propios No podemos olvidar que la modificación del título constitutivo exige la unanimidad, la LPH contempla la posibilidad de funcionamiento por subcomunidades, que como hemos analizado, debemos estimar así acordado desde su inicio, el funcionamiento de forma autónoma de los portales por evidentes razones de utilidad funcional, la estimación de la demanda lesionaría el principio jurídico de que a nadie le es lícito ir en contra de sus actos propios, y podemos estimar que hubo consentimiento unánime de modificar las cuotas de las viviendas, no las de los locales, que se mantuvo siempre su misma cuota de participación (25%).

Por otra parte, los acuerdos adoptados en la junta de fecha 16 de marzo de 2016 celebrada por los propietarios de las viviendas del portal nº NUM000 de la AVENIDA000 , Perillo, termino municipal de Oleiros, son inanes, habiéndose impugnado el acuerdo relativo al ascensor con otra demanda, seguido el procedimiento ante el Jugado de Primera Instancia núm. seis de A Coruña.

En la Junta celebrada el día 16 de marzo de 2016 tenía como orden del día, 1) informar sobre la impugnación ante el referido Juzgado por SPEEDWAY MOTORS, S.L., de los acuerdos de la junta de 16 de octubre de 2015, sobre la oposición en dicho procedimiento, facultando al presidente para su personación y designación de abogado y procurador en representación de la comunidad; 2) presentación y nombramiento, si procede, del nuevo secretario-administrador; 3) autorización al presidente o al administrador para que procedan a la reclamación judicial de las deudas en mora; 4) autorización, si procede, al secretario- administrador para que curse las diligencias oportunas para solicitar un nuevo libro de actas; 5) ruegos y preguntas.

Pues bien el último motivo del recurso, formulado de forma subsidiaria, carece de sentido, que viene referido a que se acuerde la declaración de nulidad del acuerdo adoptado en el punto 3º del orden del día, consistente en autorizar al presidente o al administrador para la reclamación de una pretendida deuda frente al propietario del bajo comercial y que traería causa de un acuerdo asimismo ilegal por ser contrarios a la LPH y a los estatutos de la Comunidad, objeto de impugnación en el juicio ordinario 63/2016, por lo que deberá estarse a lo que se resuelva en el referido procedimiento, que se sigue ante el Jugado de Primera Instancia núm. seis de A Coruña. Sabido es que los acuerdos son ejecutivos, mientras no se disponga lo contrario.

CUARTO .- La desestimación del recurso de apelación interpuesto trae consigo la preceptiva imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante, por lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. Cuatro de A Coruña de fecha 6 de abril de 2017 , con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.