Sentencia CIVIL Nº 334/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 40/2017 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0106087
Recurso de Apelación 40/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 613/2015
APELANTE:: HELVETIA SEGUROS S.A.
PROCURADOR D./Dña. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT
APELADO:: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 y SEGUROS CATALANA
OCCIDENTE SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LA PALOMA ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD
MAPFRE SEGUROS GENERALES, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.
PROCURADOR D./Dña. JESUS IGLESIAS PEREZ
SENTENCIA Nº 334/2017
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
En Madrid, a catorce de julio de dos mil diecisiete. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de
Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante HELVETIA SEGUROS, S.A, representada
por el Procurador D. Noel Alain de Dorremochea Guiot y asistida de la Letrada Dª. Almudena Fraile Vázquez,
y de otra, como demandados-apelados: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , Nº NUM000
, y SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, S.A., representados por la Procuradora Dª. Paloma Ortiz-Cañavate

Levenfeld y asistidos del Letrado D. Miguel Moragues Tortosa.; y MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE
SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Procurador D. Jesús Iglesias Pérez y asistida del
Letrado Dª. Rebeca Sanz Villafañez.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Sesenta de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 613/2015, se dictó, con fecha 27 de septiembre de 2016, sentencia con Fallo del siguiente tenor: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMPO PARCIALMENTE la demanda, y en consecuencia se debe condenar a Seguros Catalana Occidente, S.A. y a la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid a abonar de manera solidaria a la parte actora la cantidad 651,04 euros, y a Mapfre Compañía de Seguros, S.A. a abonar de manera solidaria a la parte actora la cantidad 651,04 euros y todo ello sin imposición de la condena de las costas causadas'.



SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación al demandante, Helvetia Compañía Suiza, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros.



TERCERO. Las actuaciones fueron registradas en esta Audiencia Provincial el 18 de enero último.

Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 12 de julio de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO. Doña Bárbara , como titular del negocio en explotación Salón de Belleza Elvira, ubicado en la planta calle (local comercial) del edificio número 4 de la calle Jerónima Llorente de Madrid, tenía contratado con Helvetia, Compañía Suiza, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros (Helvetia en lo sucesivo) un seguro de empresa que cubría los riesgos de daños por agua, daños estéticos al continente y pérdida de beneficios. El 30 de noviembre de 2012, vigente el aseguramiento, se produjeron en el local mencionado filtraciones de agua procedentes del piso superior, primero izquierda de la misma finca, a causa de averías concurrentes en la bajante comunitaria y en las tuberías de desagüe del plato de ducha y del inodoro de la vivienda superior. Helvetia indemnizó a la titular del negocio en la cantidad de 7.901,43 euros, de los que 1.302,09 euros correspondían a la reparación de daños en el local y 6.599,34 euros a pérdida de beneficios por inutilización, por humedades y olores, de dos cabinas de las seis con que contaba el salón durante tres meses (66 días de apertura). Helvetia reclama en la presente litis a Catalana Occidente Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros (en adelante Catalana Occidente), como aseguradora de la comunidad de propietarios del inmueble (titular de la bajante comunitaria dañada), a la propia comunidad de propietarios y a Mapfre Familiar Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima (desde ahora Mapfre), aseguradora de la vivienda primero izquierda en la rama de seguro de hogar, que incluía cobertura de responsabilidad civil (por las averías en desagües del plato de ducha e inodoro), el reintegro de la indemnización hecha efectiva, subrogándose en los derechos de la perjudicada, en méritos de lo dispuesto en los artículos 42 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro .

La sentencia de la primera instancia condenó a las demandadas al pago de los 1.302,09 euros con que fueron indemnizados los gastos de reparación del local y rechazó la cantidad reclamada por pérdida de beneficios por falta de prueba de la producción de ese perjuicio. Diciéndose en la sentencia: '11. (...) tiene razón la parte actora cuando dice que dos cabinas estuvieron sin poder utilizar hasta después de 30 de enero de 2013, dada la presencia del remanente de humedad (...) '12. Lo que sucede es que acreditar este hecho no significa que se acredite la existencia del lucro cesante, y especialmente que tenga el importe reclamado. Lo que acredita es que el local dispuso de un menor aprovechamiento. Es lógico pensar que con 6 cabinas se puede obtener más ingresos que con cuatro, pero no es un efecto que se da necesariamente.

'13. De hecho el perito de la parte actora valora el lucro cesante teniendo en cuenta los datos económicos que se le suministra, y a la vista de estos concluye que la pérdida de ingresos es consecuencia de la no utilización de las cabinas.

'14. Primero se tiene que examinar qué pérdida real de ingresos se ha producido para luego determinar si tiene relación con el siniestro (en este caso si se acredita la pérdida de ingresos no parece muy difícil poder relacionarla con la no utilización de dos cabinas). Pero se debe insistir en que es básico que se deben determinar previamente los datos económicos que acrediten la pérdida de ingresos.

'15. Por ello se deben valorar los datos que ha tenido en cuenta el perito de la parte actora. Tras varas preguntas motivadas por la falta de concreción de sus respuestas ha venido a reconocer que obtuvo ningún tipo de documentación oficial y en unos documentos entregados por la aseguradora, (debe querer decirse asegurada) en los que se recogía el detalle diario de ingresos. Que se trataba de un documento que no era oficial. Que no solicitó otra documentación como la relacionada con el IVA. Se trata de documentos que no han sido aportados a los autos.

'16. Por tanto del testimonio del perito, y a pesar que la falta de aportación del citado detalle diario impide examinarlo en profundidad, se llega a la conclusión que para fijar los ingresos que recoge en su informe se basó en la propia documentación unilateral elaborada por la perjudicada. La fijación del lucro cesante de esta forma puede que sea satisfactoria para la parte a la hora de indemnizar a su asegurado, pero no satisface los criterios que fija la jurisprudencia para poder tener por acreditado el lucro cesante.

'17. Se debe señalar que los dos peritos de la parte demandada han declarado que solicitaron documentación para poder valorar si existía lucro cesante y su importe, y que no se le dio. La Asegurada, que ha declarado como testigo, ha reconocido que uno de los peritos le solicitó la documentación y que finalmente no se la entregó.

'18. La parte actora no ha acreditado la existencia de datos económicos que acrediten la existencia de una pérdida de ingresos y su importe. Por tanto y de acuerdo con lo expuesto no se puede analizar su relación con el siniestro' .

Helvetia recurre en apelación la anterior sentencia, expresando en el escrito de interposición del recurso: '...el perjuicio es más que evidente, aunque el asegurado de mi mandante solo tuviese una cliente, que es bastante dudoso. Parece ser que un local de negocio abierto al público, con dos cabinas menos en funcionamiento, y en el estado que reflejó la actora de mi mandante, y los propios peritos contrarios, se encontraba, con fuerte olor a humedad, paredes manchadas, pintura caída, no le afectó en nada a sus ingresos estos daños ¿? Difícil de creer.' 'Este tipo de prueba exige una labor de ponderación económica por parte del tribunal (...) esta parte aportó un informe pericial adverado por un perito al que el Juzgador, con todos los respetos y en términos de estricta defensa ha hecho caso absolutamente omiso.' '(...) en casos como el presente hay que acudir al principio in res ipsa loquitur (La cosa habla por sí misma) (...)' '(...) la STS 24.5.2012 declara «No obstante, no cabe con fundir la prueba de la existencia del 'lucro cesante' con la de su alcance económico».' '(...) la evidencia del daño está no solo justificada, sino de sobra probada por esta parte, y la propia Sentencia la recoge, por lo que se ha de proceder a una justa ponderación que, para estos casos, fija la jurisprudencia en un importe mínimo basado en la relación contable que se establece en dicho Informe Pericial (...) nunca desestimar una evidencia de pérdidas que hubiese sido muy injusto no ser indemnizadas al asegurado (...)' 'Siguiendo el criterio del Tribunal Supremo expuesto en la ya antigua Sentencia de 11 de mayo de 1981 , que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales radica básicamente en su fundamentación y razón de ciencia (...) La prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y por ello esta parte solicita que dicho informe sea valorado en su justa medida (...)'

TERCERO. Sobre el perjuicio consistente en ganancias no obtenidas dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2012 : 'La determinación de lucro cesante exige, como ocurre con todo daño o perjuicio, que se pruebe. El lucro cesante futuro presenta dificultades probatorias, pues solo puede ser calculado mediante evaluaciones de carácter prospectivo y no mediante mediciones efectuadas sobre situaciones económicas ya realizadas.

Este tipo de prueba exige una labor de ponderación económica por parte del tribunal, auxiliado si ha lugar a ello por la asistencia de peritos, en la que es posible acudir al principio res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) en aquellos casos en los que la aplicación de un cálculo prudente al desarrollo de las operaciones económicas demuestra por sí mismo la cuantía en que se ha dejado de obtener una ganancia futura. En suma, la fijación de este tipo de indemnización debe abordarse por los tribunales mediante criterios que deben buscar un equilibrio que huya tanto del rechazo de lucro cesante por entender que tiene carácter hipotético como de su admisión incondicional sin prueba alguno, pues debe fijarse su cuantía conforme a la prueba mediante un cálculo razonable y atento a todas las circunstancias concurrentes y a las expectativas previsibles del mercado en torno a las operaciones económicas que se han visto truncadas por el incumplimiento.

'A estos criterios responde la jurisprudencia de esta Sala de los últimos años, en la cual se declara que «para que sea indemnizable el lucro cesante se requiere necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, como tantas veces ha dicho esta Sala (SSTS 17 de julio de 2002 , 27 de octubre de 1992 , 8 de julio y 21 de octubre de 1996 , entre tantas otras), pues es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes ( SSTS 29 de diciembre de 2000 ; 14 de julio de 2003 , entre otras muchas), y que únicamente se puede establecer mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( STS 27 de julio 2006 )»' Y, en relación a la misma cuestión, la del mismo Tribunal de 21 de abril de 2008, que es reproducida en la de 5 de mayo de 2009: 'En cuanto a los conceptos que se reclaman por lucro cesante , esta Sala tiene declarado que el 'quantum' (cuantía) de la indemnización por lucro cesante, cuando éste se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, según la STS de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997 ), fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( SSTS de 6 de septiembre de 1991 , 5 de octubre de 1992 , 4 de febrero de 2005, rec. 3744/1998 , 31 de mayo 2007 , 18 de septiembre de 2007, rec. 4426/2000 ). Como consecuencia de ello se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el período futuro objeto de reclamación, permitan un cálculo prospectivo del lucro cesante ( STS 31 de octubre de 2007, rec. 3537/2000 )' .

El análisis de caso concreto a la luz de la prueba del proceso que se hace en los Fundamentos de la sentencia recurrida que antes se han trascrito es certero e irreprochable. En el supuesto que se examina no solo no está probada la cuantificación de las ganancias dejadas de percibir, sino la misma existencia del lucro cesante. El perito que emitió informe a petición de Helvetia, don Baltasar , contó para la realización del cálculo de la disminución de beneficios con relaciones de ingresos producidos por el negocio y gastos de explotación en Excel que le fueron facilitados por la asegurada, sin ninguna garantía de exactitud, no dejando unidos a su informe tales relaciones, tampoco incorporadas a los autos. Determinó la indemnización de 6.599,34 euros por lucro cesante a partir del máximo de cobertura de la póliza, de 300 euros diarios durante tres meses, restringida a su 33,33 por ciento (inutilización solo de dos cabinas de las seis existentes) y a 66 días (computando solo 22 días al mes de apertura del negocio al público), tomando como referencia los ingresos del último trimestre de 2012, cotejados con los del mismo trimestre del año anterior, según los datos proporcionados por la asegurada (se reflejan en el informe 22.866,66 euros como ingresos del último trimestre de 2012 y 47.839,35 euros en el mismo trimestre de 2011). Es de constatar que, conforme a tal información, existe una diferencia muy inferior entre los ingresos del primer trimestre de 2013 y el primer trimestre de 2012 (36.968,44 euros frente a 38.664,13 euros), habiendo estado en el primer trimestre de 2013 también inutilizables las dos cabinas dañadas, conforme resulta del informe pericial, a instancia de Mapfre, de don Esteban , que realizó su primera visita al local siniestrado el 25 de febrero de 2013 (en el juicio, tiempo 35'45'': '...se realizan numerosas visitas porque los daños también en el local perjudicado se ven también en esa primera visita, pero a raíz de que se va a realizar una reclamación por pérdida, posible pérdida, de beneficios en el local asegurado, pues se va a verificar cómo es el local, el local creo que constaba de seis salas, dos habían resultado afectadas y más o menos se pudo verificar, que, bueno, que se iban ubicando los trabajos en las otras salas para poder prestar servicio...' ).

En este caso no es posible, a la vista de los informes periciales y de las fotografías, sentar la realidad de un lucro cesante por evidente, in res ipsa loquitur , porque lo cierto es que no se ha probado que la imposibilidad temporal de utilizar dos de las seis cabinas o salas del establecimiento supusiese una merma de beneficios, y es que no ha quedado acreditado que, antes del siniestro, las seis salas estuviesen todas ocupadas durante la mayor parte del tiempo de apertura del salón y no hay constancia del número de profesionales esteticistas que prestaban servicios en el local, a fin de conocer si esa atención simultánea a seis cliente podía ser ofrecida o podía cubrirse sobradamente el trabajo efectivo con cuatro cabinas, como tampoco ha podido disponerse de una contabilidad fiable a efectos de constatar la realidad de una disminución de beneficios por la inhabilidad de uso de dos cabinas durante el tiempo transcurrido desde la aparición de humedades en las mismas hasta la reparación de los desperfectos. La sentencia de la primera instancia ha tomado en consideración el informe pericial presentado por la parte apelante, pero lo ha considerado insuficiente (tanto por las razones de ciencia como por su fundamentación) para deducir del mismo (aun admitiendo la inutilización forzosa de dos de las cabinas del local) la realidad de cualquier lucro cesante, apreciación que es compartida por este Tribunal, según se ha justificado.



CUARTO. Razones las anteriores que llevan a la desestimación del recurso.



QUINTO. Las costas de esta instancia se impondrán a la aseguradora recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con pérdida del depósito constituido para recurrir, según se establece en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 27 de septiembre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia número Sesenta de los de Madrid , dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando a la recurrente, Helvetia, Compañía Suiza, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, al pago de las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 40/17, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.