Sentencia CIVIL Nº 334/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 806/2016 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0036811
Recurso de Apelación 806/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 529/2014
APELANTE: D./Dña. María Esther
PROCURADOR D./Dña. MARIA ANGELES GALDIZ DE LA PLAZA
APELADO: CENTRO DE SEGUROS Y SERVICIOS CORREDURIA DE SEGUROS SA. GRUPO DE
SEGUROS EL COR
PROCURADOR D./Dña. CESAR BERLANGA TORRES
CR
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
Dª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a tres de octubre de dos mil diecisiete. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de
apelación los autos de Juicio Ordinario número 529/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número 77 de Madrid seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante María Esther , y de
otra, como Apelada-Demandada CENTRO DE SEGUROS Y SERVICIOS CORREDURÍA DE SEGUROS S.A.
GRUPO DE SEGUROS EL CORTE INGLÉS.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 77 de Madrid en fecha 1 de marzo de 2016 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dª María Ángeles Galdiz de la Plaza, en representación de Dª María Esther , contra el Centro de Seguros y Servicios, Correduría de Seguros, S.A., Grupo de Seguros El Corte Inglés, y le absuelvo de las pretensiones deducidas, imponiendo las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte demandada quien se opuso en tiempo y forma.

Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección de fecha 12 de junio de 2017 se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2 de octubre del actual.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El proceso del que trae causa esta apelación tiene su origen en la pérdida de parte del capital que invirtió la actora Dª. María Esther en fondos, habiendo sido la mediadora Centro de Seguros y Servicios Correduría de Seguros S.A Grupo de Seguros El Corte Inglés frente a quien ejercitaba en primer lugar acción de nulidad absoluta por falta de consentimiento al no haber sido debidamente informada de los riesgos 'de poder perder parte o la totalidad de la inversión' porque alegó que de haberlo sabido 'no lo hubiera prestado', y subsidiariamente las acciones de: nulidad al amparo del artículo 6.3 del Código Civil por infracción de normas imperativas sobre protección del consumidor, acción de anulabilidad por error en el consentimiento, acción de responsabilidad y resolución del contrato por incumplimiento contractual, y en todos los supuestos de nulidad solicitaba que procederían las consecuencias del artículo 1303 del Código Civil , es decir, la restitución de las cosas recíprocas.

Los hechos en los que fundamentaba la actora al inicio reseñada dichas acciones, principal y subsidiarias en la demanda, eran haber sido contactada por la demandada, en la que uno de sus empleados procedió a proponerle invertir sus ahorros a cambio de una cantidad mensual de 420 euros 'como si fueran intereses' conservando su capital 'con seguridad', pero sin haber sido informada del producto ni de los riesgos en concreto de que podía perder parte o todo lo invertido; siguiendo el consejo del comercial de la demandada el 9 de abril de 1999 suscribió las inversiones que le fueron aconsejadas por un total de 78.131,57 euros.

Habiéndole sido reembolsado 59.890,56 euros, por lo que no se cumplió lo que se le había informado.

Reprochó a la demandada haber incumplido sus deberes como entidad inversora porque era consumidora, ahorradora y minorista que debió ser debidamente informada en los términos dispuestos en la Ley 24/1988 que regulaba los servicios de inversión con diligencia; haciendo en dicha demanda referencia a la normativa sobre inversiones, y los deberes de las entidades inversoras en relación a cada una de las acciones. Para concluir solicitando que se declararan nulos los contratos de suscripción de fondos referenciados en el hecho primero de la demanda por valor de 78.131,57 € o alternativamente se acordara la resolución por incumplimiento contractual, y sus efectos legales, condenando a la demandada a la restitución de las cantidades invertidas previa compensación con las cantidades reembolsadas 'es decir, condena a la demandada al pago a mi mandante por la cantidad de DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN EUROS (18.241 €), AL PAGO DE LOS INTERESES legales hasta la fecha de restitución del principal y a todas las costas de este juicio'.

La demandada que admitió lo alegado por la actora de haber invertido a través de su mediación en los productos reseñados en la demanda por importe de trece millones de pesetas y haberle sido reembolsada una cantidad inferior a la invertida, rechazó la procedencia de la reclamación por carecer de legitimación pasiva respecto a todas las acciones formuladas contra la misma por ser únicamente 'mediadora o corredora en las inversiones realizadas', remitiéndose a lo dispuesto en el artículo 26.1 de la Ley de Mediación de los Seguros Privados de 17 de julio de 2006 , por lo que debería estarse conforme a lo dispuesto en el artículo 29.2, habiendo sido su actividad únicamente de 'puesta en contacto a quien quiere contratar un determinado Seguro o producto con la compañía o entidad que lo comercializa, percibiendo por ello una comisión', remitiéndose a la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2007 . Y concluyó después de hacer una exposición de los diversos tipos de inversión refiriéndose a las acciones ejercitadas exponiendo de forma sucinta cuál era el problema de la acción de anulabilidad -la caducidad-para reiterar de nuevo la imposibilidad de ser demandada por ser 'entidad mediadora' y ello afirma literalmente 'por no ser parte en el contrato y por ello no derivarse responsabilidad contractual, al carecer nuestra representada de legitimación pasiva para ser demandada', añadiendo que atendiendo a lo actuado y 'características del producto financiero donde se realizó la inversión, que cuenta con entidad gestora y depositaria de los fondos de inversión respectivos, que no han sido demandados, la única acción que hipotéticamente cabría decir contra un corredor o mediador es la acción de responsabilidad profesional - no ejercitada y negamos que exista- en que hubiera podido incurrir como mandataria, artículos 1718 , 17198 y 1726 del Código Civil , ( Sentencia A. P. Madrid, Sección 14, de fecha 29 de mayo de 2007 )'.

Sostuvo que ninguna de las acciones procedían, no solo por la falta de legitimación ad causam sino porque no habría incurrido en responsabilidad alguna porque no le era de aplicación la normativa MiFID cuando se contrataron los productos, porque tampoco había habido error en el consentimiento al no concurrir los requisitos exigidos por la Ley y jurisprudencia, artículos 1266CC y STS de 20 de enero de 2014 , porque la acción de anulabilidad estaría caducada por el transcurso de cuatro años, porque no procedería en ningún caso la acción rescisoria al no cumplirse los requisitos del artículo 1111 CC , y respecto a la acción resolutoria porque la reclamación se sustenta en la legitimación que tienen 'las sociedades gestoras y depositarias de los Fondos de inversión, explicitadas en la Ley de 26 de diciembre de 1984 sobre Instituciones de Inversión Colectiva y Reglamento de 2 de noviembre de 1990, y queda vinculada a la falta de legitimación pasiva de nuestra representante', rechazando por último que hubiera lugar a indemnización alguna porque los daños y perjuicios fundados en el incumplimiento han de probarse y debe su aplicación ser matizada, artículo 1100 CC , folio 19 de la contestación.

Concluyó en su contestación suplicando que fuera estimada la excepción de falta de legitimación pasiva en relación con todas las acciones deducidas en la demanda, y subsidiariamente 'entrando en el fondo del asunto, se desestimen íntegramente las pretensiones deducidas por los actores contra mi representada' y en todo caso, que se interpusieran las costas a la demandante.

El tribunal de instancia después de hacer una referencia a lo alegado en la demanda y contestación, concretar qué normativa era la que estaba en vigor en relación con la actividad inversora que realizó la demandada -no estaba en vigor la normativa MiFID-, transcribir varios de los artículos de la Ley 46/1984, y remitirse a lo dispuesto en el artículo 217LEC , concretó cuál era la controversia entre las partes; ésta era si la demandada había cumplido sus obligaciones contractuales y legales: información del producto, comprobación del perfil del inversor y la correspondencia entre el producto y expectativas del inversor y situación socioeconómica.

Partiendo de lo anterior concluyó afirmando que no había habido incumplimiento de la demandada de sus obligaciones como mediadora de las órdenes de suscripción de fondos de inversión. Y a esta conclusión llegó atendiendo a lo declarado por el testigo, extrabajador de la demandada, y porque no había acreditado la actora, siendo carga probatoria suya, cuál era la complejidad del producto, ni cuáles eran los riesgos, no siendo aplicable la normativa MiFID a la situación existente en el año 1999 con efecto retroactivo.

Contra lo resuelto se alza el recurso de la actora quien alega como motivo central haber infringido el tribunal de instancia el artículo 217LEC al haber desplazado la carga de la prueba sobre la misma en relación con la acreditación del cumplimiento o incumplimiento del deber de informar y riesgos en materia 'de consumo y servicios financieros' además de la normativa MiFID, Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de Abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros, porque la demandada había actuado como mediador entre la actora, consumidora, y los gestores y depositarios de los productos que le fueron recomendados -FONDOS- siendo de aplicación la normativa sobre servicios bancarios y financieros habiendo debido actuar cumpliendo lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores vigente en la fecha en la que se hizo la inversión, y la normativa protectora de los consumidores, normas infringidas al resolver al igual que los principios de buena fe y justo equilibro de la prestaciones remitiéndose a la sentencia de la Audiencia de Pontevedra, Sección 6ª de 25 de abril de 2012 , solicitando finalmente que fuera revocada la sentencia.

La entidad demandada se opuso solicitando que fuera confirmada la sentencia no solo porque entendía que no se cumplía lo dispuesto en el artículo 458.2LEC porque no se concretaban los pronunciamiento que se impugnaban, afirmando a continuación que era la parte actora quien tenía que probar y además era incorrecto lo afirmado en cuanto a qué normativa era la vigente cuando se contrató; una vez formuladas las anteriores alegaciones, rechazó que fuera responsable por ser mediador, por ser su labor únicamente de puesta en contacto, no teniendo ninguna responsabilidad y por no ser aplicable la normativa MiFID.



SEGUNDO.- No ha sido objeto de litigio que la actora invirtió en los fondos que la misma reseña en su demanda y que esa inversión la hizo a través de la demandada, que fue quien se puso en contacto con ella en su actividad mediadora, aconsejándole los mismos. Esto resulta probado no solo de la documental aportada sino de lo declarado por el testigo, además de no ser hecho controvertido sino todo lo contrario.

Cabe añadir en contra de lo afirmado en la sentencia que la actora no firmó ningún contrato de mediación con los gestores y depositarios de los fondos como se afirma; quien firmó esos contratos fue la demandada, y fue en virtud de ellos que desarrolló su actividad mediadora a cambio de una comisión, es decir, que actuó como un agente inversor, no debiendo confundir esta actividad con la de corredor de seguros, lo que es relevante a los efectos de determinar su responsabilidad.

Responsabilidad que existía en el año 1999 aunque no estuviera en vigor la normativa MiFID como correctamente se indica en la sentencia y puntualiza la parte apelada al oponerse al recurso. Y ello porque en nuestro ordenamiento estaba en vigor la Ley del Mercado de Valores que establecía en su artículo 78 , que la entidades que ejerzan de forma directa o indirecta en actividades relacionadas con los mercados de valores, deben respetar las normas de conducta contenidas en el Título VII de la Ley 24/1998, así como los códigos de conducta aprobados por el Gobierno en desarrollo de las mismas y el Ministerio de Economía a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, indicando el art 79 de esta Ley que las empresas de servicios de inversión, entidades de crédito y las personas o entidades que intervengan en el Mercado de Valores, 'tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores', deben atenerse a los principios y requisitos que el mismo precepto señala y que a los efectos que nos interesa son: 'a).- Comportarse con diligencia y trasparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado', 'c).- Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de sus clientes como si fuesen propios', 'e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'.

Por otra parte, en el Anexo del Real Decreto 629/1993 de 3 de Mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que venía a regular el código general de buena conducta de los mercados de valores, en su art. 2 se dice que todas las entidades que intervienen en el mismo deben actuar con el cuidado y diligencia en sus operaciones, señalando en su art 4.1 que las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer, señalando en su art. 5, bajo el título de 'Información a los clientes' que estas entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes 'toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión' y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, indicando en el punto 3 de este mismo precepto que 'La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias o malentendidos', indicando en un apartado 5 que las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas con ellos recabando nuevas instrucciones en caso de ser necesario en interés del cliente.

Finalmente la Orden de 25 de Octubre de 1995 en su artículo Noveno indicaba, en relación con la información de las operaciones a realizar, en su punto 1 que las entidades deberían informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones, señalando que 'Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión', indicando cómo debían practicar las liquidaciones de las operaciones o servicios contratados.

Como se indica en la sentencia y por la parte demandada en la oposición al recurso cuando se firmaron las órdenes de compra de los valores, es decir, cuando se hicieron las inversiones, a través de la mediadora, la demandada, no estaba en vigor la normativa MiFID, pero el Tribunal Supremo siguiendo en este punto lo afirmado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado que la interpretación del Derecho interno conforme a la luz de la letra y finalidad de una Directiva comunitaria vincula a los jueces con independencia de que haya trascurrido o no el plazo de trasposición, como se dice por este Alto Tribunal en sentencia del Pleno de la Sala Civil de fecha 18 de Abril de 2013 (recurso de casación 1979/2011 ), en la que indica que dicho Tribunal había tenido ya en cuenta al dictar otras resoluciones los criterios de interpretación emanados de las Directivas comunitarias cuyo plazo de trasposición no había finalizado, citando al efecto la sentencia de 8 de Noviembre de 1996, que utilizó la Directiva 93/13 /CEE sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de y Consumidores y Usuarios.

Y conforme a dicha normativa es evidente que tenía que informar a la actora, más aun teniendo en cuenta que fue la demandada quien se puso en contacto con ella, aunque no precisó cómo porque el comercial que lo era en esas fechas y quien mantuvo relación con la actora no lo concretó, afirmó que sería el 'boca a boca'; si bien no consta como se contactó con ella, sí ha de considerarse probado que fue la demandada quien propuso la inversión por ser cliente la demandante y le hizo la oferta de los valores reseñados en la demanda, perfectamente identificados. Y al hacerle la oferta o propuesta debió tener en cuenta qué características tenía la inversora -la demandante- y cuáles las del producto, porque era preciso saber a quién se le recomendaba la inversión, si los valores eran o no convenientes porque sabía qué era lo que adquiría y cuáles eran los riesgos.

Es cierto como se indicó por el testigo, y se recoge en la sentencia, que no estaba en vigor la normativa MiFID, y que no había que perfilar al inversor, pero esto no significa ignorar quién era el inversor; sin que se pueda afirmar que el problema de información que se le reprocha lo es la gestora/s y depositarias de los productos porque en ningún momento se ha alegado que la falta de información fuera por no haberles remitido folletos, información de los productos, es más el testigo, exempleado de la demandada nada de esto alegado, es más, dijo, aunque fuera de forma porque clara, que sí se informó, no sabía muy bien, qué dado el tiempo trascurrido, pero eso sí 'de forma verbal'; manifestación que impide dar contenido a esa declaración en este extremo porque se ignora qué se informó en relación con los productos contratados, y mas aun si comprobó que era entendido por la actora, que según se afirma no sabe leer y escribir, y quizás de ahí la información que transmitió a terceros, en concreto al testigo que depuso a su instancia -declaró en el acto del Juicio qué fue lo informado, información parecida a lo que suscribió pero alejada realmente de lo que era porque sí es cierto que le reembolsaban unos cuatrocientos euros al mes, mas o menos, pero no eran intereses como pudo creer, sino consecuencia de reembolsos de capital lo que se hacía atendiendo al mercado, y por tanto sujetos a un riesgo- .Difícilmente puede concluirse de la prueba practicada que a la actora se la informó debidamente de qué estaba contratando y cuáles eran los riesgos que asumía.



TERCERO.- La reclamación que se le hace no es por haber incumplido como gestora o depositaria de los fondos, sino como mediadora-comercializadora de los mismos; fue quien contactó con la actora y le indicó la conveniencia de los mismos, y ello sin tener en cuenta cuál era su nivel de comprensión de lo que estaba firmando y qué era lo que iba a percibir por lo que estaba invirtiendo, y cuáles los riesgos, porque riesgo había, como se evidenció, no constando que en esa información verbal se le informara de ello, porque se afirma por el testigo que sí se le dio información pero ello no significa que se cumplieran las exigencias que la normativa en materia de inversiones exige, que es la que ha de tenerse en cuenta, porque no estamos ante un supuesto de 'corredor de seguros' sino de mediador en materia de inversiones por lo que ha de responder en este ámbito, debiendo indemnizar en los perjuicios sufridos que es la cantidad reclamada, consistente en la pérdida de parte de lo invertido porque ese capital no lo ha recuperado.

Procede por ello estimar el recurso condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de dieciocho mil doscientos cuarenta y un euros más intereses legales desde la demanda incrementados en dos puntos desde esta sentencia, y las costas de la primera instancia.



CUARTO.- No ha lugar a hacer pronunciamiento en costas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la actora Dª. María Esther contra la sentencia dictada el 1 de marzo de 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Número 77 de Madrid y REVOCANDO aquella resolución, ESTIMAR la demanda , condenando a CENTRO DE SEGUROS Y SERVICIOS CORREDURÍA DE SEGUROS S.A GRUPO DE SEGUROS EL CORTE INGLÉS a abonar a la actora la cantidad de DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN EUROS más intereses desde la interposición de la demanda incrementados en dos puntos desde esta sentencia al no haber cumplido el deber de información en materia de inversiones, y las costas de la primera instancia.

No ha lugar a hacer pronunciamiento en costas en esta alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LEC , en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.