Sentencia CIVIL Nº 334/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 41/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE - SECCIÓN OCTAVA -
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNION EUROPEA
Apelante/s: Carlos Miguel
Procurador/es: VICENTE JAIME SEMPERE SIRERA
Letrado/s: MARIANO LORENTE GOMEZ
Apelado/s: ALCALANS PROMOTORA S.L.
Procurador/es : ESTEBAN GINER MOLTO
Letrado/s: JOSE VICENTE UBEDA FERNANDEZ
ROLLO DE SALA n.º 41 (C-11) 18.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 963/16.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 4 DE DENIA.
SENTENCIA NÚMERO 334/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a diez de julio del año dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Denia; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud
del recurso interpuesto por D. Carlos Miguel , parte apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo con
su Procurador D. VICENTE JAIME SEMPERE SIRERA, con la dirección letrada de D. MARIANO LORENTE
GÓMEZ; siendo la parte apelada ALCALANS PROMOTORA, SL, actuando con su Procurador D. ESTEBAN
GINER MOLTÓ, con la dirección letrada de D. JOSÉ VICENTE ÚBEDA FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Denia, se dictó Sentencia, de fecha 23 de octubre de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar la demanda formulada por Alcalans Promotora, S.L. representada por el Procurador D. Esteban Giner Moltó contra D.

Carlos Miguel representado por el Procurado D. Vicente Jaime Sempere Sirera y en consecuencia debo condenar a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de ciento trece mil ochocientos treinta y ocho euros con sesenta y nueve céntimos (113.838,69€) más el interés legal de la citada cantidad desde la reclamación extrajudicial de fecha 21 de octubre de dos mil quince sin perjuicio del interés procesal del artículo 576 de la Lec , Todo ello con expresa condena en costas al demandado.

Asimismo debo desestimar la demanda reconvencional formulada por D. Carlos Miguel representado por el Procurador D. Vicente Jaime Sempere Sirera frente a Alcalans Promotora S,.L. representada por el Procurador D. Esteban Giner Moltó y en consecuencia absuelvo a la demandada de las pretensiones contra la misma formuladas en el presente procedimiento. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandante en reconvención (parte demandada).



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 26 / 4 / 18, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda (en la que se pretendía la condena del propietario al pago de la cantidad adeudada por la obra ejecutada por la mercantil actora) y ha desestimado la reconvención (mediante la que se pretendía la condena de dicha sociedad al pago de cierta cantidad, comprensiva de la cláusula penal por retraso en la ejecución, lucro cesante y deficiencias en la obra), efectuando los siguientes razonamientos, dignos de interés: i) La discrepancia surge, en primer lugar, con relación al trabajo extra ejecutado.

ii) No se ha negado que tales obras extra se hayan ejecutado, tan sólo que no la aceptación no se hizo por escrito, como se había estipulado.

iii) La prueba determina que dicha obra se ha ejecutado.

iv) En cuanto a la reconvención, y a la indemnización prevista en la cláusula penal por retraso en la ejecución, la fecha relevante a tener en cuenta es la de la concesión de la licencia de obra, con lo que no habría existido retraso alguno. Por ese motivo, tampoco se accede a la pretensión del lucro cesante.

El recurso de apelación del otrora demandante insiste en la desestimación de la demanda y estimación de la reconvención, formulando un primer motivo de recurso (que se reitera en el tercero) que gira en torno a la fecha de inicio de la obra, pues reitera que ha habido un retraso imputable al demandante, con lo que sería de aplicación la cláusula penal. Un segundo y breve motivo de recurso discute la obra extra ejecutada.



SEGUNDO.- Comenzando con la obra extra, el motivo impugnatorio reduce notablemente las objeciones planteadas al respecto en la contestación a la demanda.

Lo relevante, sin embargo, es que no se discuten los extensos razonamientos contenidos en el fundamento quinto de la resolución recurrida, ni la valoración que en él se detalla de la prueba, sobre todo la pericial, practicada en el procedimiento. Ni siquiera se denuncia error en la valoración de la prueba, que sería el cauce para revisar la efectuada por el juzgador de instancia. No apreciamos, de cualquier modo, que haya existido error de ningún tipo, pues el magistrado valora las distintas periciales, las contrasta, incluso detalla ciertas partidas, y llega a la conclusión (que asumimos, por correcta) de que la obra extra se ejecutó (lo cual no ha sido negado de contrario) y que su importe, debidamente acreditado, no ha sido satisfecho por la propiedad, ni estaba incluido en el presupuesto ni contrato originario que se firmó.

Con ello basta para desestimar el motivo impugnatorio y, con ello, para confirmar la estimación de la demanda.



TERCERO.- En lo que respecta al plazo de ejecución de la obra (relacionado con la cláusula penal y la reconvención), el contrato (de fecha 17 de junio de 2014), preveía que ' el plazo de ejecución de la totalidad de las obras se fija en 6,5 meses, contados a partir del día siguiente de aquél en que se extienda el acta de comprobación de replanteo en la que conste la posibilidad de su ejecución (...) cuando la ejecución de las obras exceda de 6,5 meses aludidos y no sean por causa de los siguientes recogidos en los supuestos a, b, c arriba recogidos se llevará a cabo una penalización de 1.000 €/día a excepción de que el retraso sea imputable al promotor, la dirección facultativa o Pefipresa'.

En la demanda, la constructora alegó que no hubo acta de replanteo alguna, por lo que la fecha a tomar en consideración debería de ser la de la licencia de obra, de fecha 2 de febrero de 2015, y la de finalización, la del certificado final de obra de 28 de mayo de 2015.

Hemos de hacer la precisión de que la licencia de obra se concedió, según resulta del documento cuatro de la demanda, el día 30 de enero de 2015 (en que se celebró la sesión en que la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ondara la concedió, por más que la firma del Secretario se extendiera el día 2 de febrero) y que el certificado final de obra es de fecha 26 de mayo, no de 28.

Alega la demandante que hasta la concesión de la licencia no se podían comenzar las obras, por lo que la fecha de su comienzo fue el 2 de febrero de 2015, con lo que se finalizaron dentro del plazo previsto, sin retraso alguno.

En la contestación a la demanda, y reconvención, se ha mantenido que las obras se iniciaron el 1 de agosto de 2014, como demuestra la existencia de varios pagos y de varias certificaciones de obra expedidas con anterioridad a agosto de 2015. El informe pericial del perito Sr. Camila fija la fecha de inicio el día 7 de agosto, y a ella estará este Tribunal Ya hemos indicado que la sentencia recurrida ha considerado que la obra extra supuso una ampliación de 52 días naturales, por lo que toma como fecha de inicio octubre de 2014 y como final la de 26 de mayo de 2015, concluyendo que no ha existido retraso.

Hemos de comenzar resaltando que la voluntad de las partes fue inequívoca, en el sentido de fijar un plazo máximo para la ejecución de la obra, de seis meses y medio, y de sancionar cada día de retraso con mil euros.

Ha quedado contundentemente acreditado que no es cierto que las obras comenzaran a ejecutarse cuando dice la constructora, en febrero de 2015. Y ello, porque tales obras se comenzaron a ejecutar, tal y como alega la demandada, en agosto de 2014. Así resulta de varios hechos: el contrato es de junio de 2014; en agosto ya se había presentado la solicitud de licencia de obra mayor, en la que los técnicos municipales apreciaron deficiencias; se emitieron certificaciones de obra en septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2014, y enero de 2015; dichas certificaciones de obras fueron pagadas, por importe de más de doscientos mil euros; el perito de la parte demandada, Sr. Enrique , visitó las obras el día 3 de febrero y ya se encontraban en un avanzado estado de desarrollo, hasta el punto de haberse ejecutado un 70 % de los trabajos en el terreno.

Por tanto, si la obra comenzó a ejecutarse el 7 de agosto de 2014 y se concluyó el 26 de mayo de 2015, hubo un retraso de 96 días. Si de esos 96 días descontamos los 52 que la sentencia establece que supuso la ampliación por la obra extra, tenemos un retraso de 44 días, que, a razón de 1.000 € diarios, ofrecen un total de 44.000 €, por la aplicación de la cláusula penal antedicha.

En la demanda se ha solicitado, también, una indemnización por lucro cesante, pues se alega que teniendo el contrato por objeto la construcción de un centro comercial, compuesto de locales comerciales cuyo destino era ser alquilados, se han dejado de percibir las rentas correspondientes a los días del retraso.

La reconviniente ha aportado un informe pericial que toma en consideración varios de los contratos de arrendamiento de locales que el demandado había celebrado (y que obran en el procedimiento), tomando en consideración el precio previsto y el tiempo en que los arrendatarios no tuvieron a su disposición el local ni, por tanto, pagaron renta alguna, llegando a la conclusión de que, por los 96 días de retraso, el arrendador dejó de percibir 19.852 €.

La forma de proceder de dicha pericial nos parece correcta y no ha sido contrarrestada por otra de la reconvenida, por lo que la aceptaremos, reduciendo la indemnización a los 44 días de retraso, a los que anteriormente hemos aludido. Ello ofrece una indemnización por lucro cesante de 9.098,83 €.

Por lo dicho, la reconvención habrá de ser parcialmente estimada, dando lugar a una condena por importe de 53.098,83 €.

Puesto que las dos partes son recíprocamente deudoras y acreedoras de la otra, a consecuencia de idéntica relación contractual, habrá lugar a la compensación de los créditos, resultando un saldo a favor de la promotora de 60.739,86 €. Cantidad que producirá el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, incrementado en dos puntos desde la de la presente resolución.

Todo ello, y por ese motivo con una estimación parcial de la demanda y de la reconvención.



CUARTO.- En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Dado que la estimación parcial del recurso supone, igualmente, una estimación parcial de la demanda, de conformidad con el art. 394.2 de la LEC., cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que haya méritos para imponerlas a ninguna de ellas por haber litigado con temeridad.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.



QUINTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Denia, de fecha 23 de octubre de 2017, en los autos de juicio ordinario n.º 963/16, debemos revocar yrevocamos dicha resolución en el sentido de dictar otra que, con estimación parcial de la demanda interpuesta en su contra por ALCALANS PROMOTORA, SL y con estimación parcial de la reconvención deducida de contrario por el mencionado D. Carlos Miguel , condena a éste a pagarle la cantidad de 60.739,86 €, que producirá el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, incrementado en dos puntos desde la de la presente resolución, sin hacer en ninguna de las instancias expreso pronunciamiento sobre costas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 'D. Enrique García Chamón Cervera.- D. Luis Antonio Soler Pascual.- D. Francisco José Soriano Guzmán.- Firmado y Rubricado.'