Sentencia CIVIL Nº 334/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 274/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00334/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15036 42 1 2016 0004182
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000274 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000712 /2016
Recurrente: Julia , Luis
Procurador: RAQUEL BEDOYA FREIRE, IRENE MONTERO VEIGA
Abogado: PATRICIA RODRIGUEZ SANJOSE, BERTA LOPEZ DORRIO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Julia , Luis
Procurador: , RAQUEL BEDOYA FREIRE , IRENE MONTERO VEIGA
Abogado: , PATRICIA RODRIGUEZ SANJOSE , BERTA LOPEZ DORRIO
S E N T E N C I A
Nº 334/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veinticinco de octubre de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000712 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000274 /2018, en
los que aparece como parte demandante-apelante, Luis , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. IRENE MONTERO VEIGA, asistido por el Abogado D. BERTA LOPEZ DORRIO, y como parte demandada-
apelada, Julia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAQUEL BEDOYA FREIRE, asistido
por el Abogado D. PATRICIA RODRIGUEZ SANJOSE, sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000 se dictó resolución con fecha 17-01-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Se estima parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Montero Veiga, en representación de D. Luis , contra Da Julia , representada por la Procuradora Sra. Bedoya Freire, declarando disuelto por divorcio el matrimonio formado por los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, incluida la disolución del régimen económico- matrimonial de sociedad de gananciales, y acordando las medidas siguientes: 1. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sita en CARRETERA000 n° NUM000 de DIRECCION000 , a la esposa y a los hijos menores de edad.

2. Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores, Adelina e Juan María , a la esposa, si bien la patria potestad seguirá ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores en la forma prevista en el artículo 156 del Código Civil 3. Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del esposo, en relación con los dos hijos menores: fines de semana alternos, desde el viernes a las 19:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, más dos días intersemanales, que, en defecto de acuerdo, serán todos los martes y jueves, desde la salida del colegio (o, si no hubiera colegio, desde las 15:00 horas) hasta las 20:00 horas (o, en su caso, hasta que terminen las actividades extraescolares) Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos períodos: el primero comprenderá desde las 20:00 horas del día siguiente al último día de clase hasta las 20:00 horas del día 31 de diciembre, y el segundo desde esa fecha hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo de las clases. En defecto de acuerdo, la facultad de elección del concreto período que podrán disfrutar de la compañía de sus hijos corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares.

Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán asimismo en dos períodos: el primero comprenderá desde las 20:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo, y el segundo desde esa fecha hasta las 20:00 horas del Lunes de Pascua, correspondiendo igualmente la facultad de elección del período a disfrutar, en defecto de acuerdo, a la madre en los años pares y al padre en los impares.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán en los siguientes períodos: 1º) desde las 20:00 horas del día siguiente a la finalización de las clases hasta las 20:00 horas del día 1 de julio; 21) desde las 20:00 horas' del día 1 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio; 3°) desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 1 de agosto; 4°) desde las 20:00 horas del día 1 de agosto hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto; 5°) desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 1 de septiembre; y 61) desde las 20:00 horas del día 1 de septiembre hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo del curso escolar. Corresponderá a uno de los progenitores tener en su compañía a sus hijos menores durante los períodos 1°, 30 y 5°, y al otro tenerlos en su compañía durante los períodos 21, 4° y 6°. En defecto de acuerdo, la facultad de elección corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares.

En las vacaciones de Carnaval, los menores permanecerán todo el período con la madre en los años pares y con el padre en los impares.

Durante los períodos vacacionales se suspenderán las visitas de fines de semana alternos y visitas intersemanales, que se reanudarán una vez que finalicen dichos períodos, correspondiendo el primer fin de semana a aquél de los progenitores que no haya tenido a los menores consigo el último período vacacional.

Las entregas y recogidas de los menores se realizarán en el Punto de Encuentro Familiar ' DIRECCION001 ' de DIRECCION000 , salvo cuando el padre deba recoger a los menores directamente en el colegio.

En todo caso, ambos progenitores, de común acuerdo, podrán introducir las variaciones que estimen convenientes en el régimen de visitas fijado, atendiendo siempre al superior interés de los menores, siendo aplicable este régimen en defecto de acuerdo.

4. Se fija en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos menores y a cargo del padre la cantidad de 800 euros mensuales (400 euros para cada hijo), cantidad que el padre deberá abonar por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en el número de cuenta designado al efecto por la demandada. Dicha cantidad se actualizará anualmente, a partir del 1 de enero de 2019, y de forma automática, sin necesidad de requerimiento previo, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya en el futuro.

5. Los gastos extraordinarios que generen los hijos menores serán abonados por ambos progenitores al 50%. Tiene la consideración de gastos extraordinarios los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o por un seguro médico privado, los gastos de dentista, oculista, ortopedia y similares, sin que tengan, en cambio, esta consideración las clases particulares y actividades extraescolares a las que asisten habitualmente los menores, que quedan comprendidas dentro de la pensión de alimentos, sin perjuicio de los acuerdos que, en su caso, puedan ser justificados oportunamente en cuanto a su devengo e importe, mediante la aportación de la correspondiente factura, recibo o documento análogo.

6. Se fija en concepto de pensión compensatoria a favor de D a Julia y a cargo del esposo la cantidad de 200 euros mensuales, con un límite temporal de tres años contados desde la fecha de esta sentencia.

Dicha deberá abonarse por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en el número de cuenta designado al efecto por la demandada, y se actualizará anualmente, a partir del 1 de enero de 2019, y de forma automática, sin necesidad de requerimiento previo, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya en el futuro.

Cada parte abonará las costas de este procedimiento causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por demandante y demandado se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Tanto la representación de don Luis como la de doña Julia interpusieron recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , que declaró la disolución del matrimonio por divorcio, sin que este pronunciamiento atinente al estado civil sea objeto de impugnación, de manera que ha devenido firme, teniendo como fundamento el recurso de don Luis la atribución de la guardia y custodia de los hijos de los litigantes, Adelina , nacida el NUM001 de 2007, e Juan María , nacido el NUM002 de 2012, dado que pretende con revocación de la sentencia apelada se acuerde la guarda y custodia compartida, por semanas alternas, ya que la sentencia recurrida acordó la custodia a favor de la madre; la cuantía de la pensión de alimentos y la fijación de pensión compensatoria a favor de la mujer, subsidiariamente su rebaja a la cuantía de 100 euros mensuales. Mientras doña Julia en su recurso pretende se eleven las cuantías de las referidas pensiones, alimenticia y compensatoria, a las cantidades mensuales de 1.200 euros y 800 euros respectivamente.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Por lo que se refiere a la guarda y custodia compartida reclamada, conforme a la interpretación jurisprudencial del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de 'seguir' ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , 27 de junio de 2016 , 12 y 16 de septiembre de 2016 , entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia' Por tanto ( STS de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014 ), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema, tras la constante y uniforme doctrina de la Sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre ).

Son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia de la custodia compartida: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 12 de abril de 2016, rec. 1225/2015 , 369/2016, de 3 de junio , 545/2016, de 16 de septiembre y 559/2016 , 21 de septiembre y 23/2017, de 17 de enero -entre otras muchas).

Pues bien, en el presente caso, la prueba psicosocial emitida por los técnicos del Instituto de Medicina Legal de Galicia (IMELGA), ratificada en juicio por sus autores, partiendo de la existencia entre los padres de una situación de elevada conflictividad y dificultades de comunicación entre los mismos, hasta el punto que lo hacen a través de terceras personas e incluso de la hija mayor, Adelina , con implicación de los menores en el conflicto de los adultos, aconsejan en sus conclusiones que los más recomendable en estos momentos sea la guarda y custodia a favor de la madre, atendiendo a los vínculos afectivos y el arraigo observado de los menores con la madre, quien tuvo mayor implicación y relevancia en la crianza de los niños, dejando para ello incluso su trabajo, debido a la dedicación laboral del padre.

Pues bien, se alega por el apelante en su recurso que la situación de conflictividad es creada de forma intencionada por la madre precisamente para que sirva de motivo para la desestimación del sistema de guarda y custodia compartida, no siendo relevante para la decisión la malas relaciones entre los padres, incluso las diligencias incoadas en el Juzgado de Violencia por la denuncia presentada por doña Julia contra su marido en fecha 9 de diciembre de 2016 fueron sobreseídas provisionalmente y acordado el archivo.

Ahora bien, dada la situación existente de elevada conflictividad, con implicación de los hijos, que perciben la situación, y la falta de comunicación entre los progenitores, puede concluirse que las relaciones entre los padres son nulas o inexistentes, hasta el punto que las entregas y recogidas de los menores se recomienda por los técnicos del Imelga, y así se acuerda en sentencia, que sea a través del punto de encuentro, consideramos complicada la guarda y custodia compartida de los menores, dadas las dificultades de comunicación y discrepancias de criterios entre los progenitores, lo que hace difícil conciliar la guarda compartida. Por otra parte, no se concreta la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para los hijos (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores).

Pues bien, en atención a todo lo antes expuesto, dadas las concretas circunstancias concurrentes, estamos conformes con la decisión de que no procede la custodia compartida, más bien la exclusiva a favor de la madre, quién se vino ocupando preferentemente del cuidado de los hijos, desde su nacimiento, hasta el punto de haber dejado su trabajo para dedicarse exclusivamente a su cuidado, mostrando mayores vínculos afectivos y arraigo los hijos con la madre.

En definitiva, el interés de los menores aconseja que se mantenga la situación de guarda y custodia a favor de la madre, quienes muestran su deseo de estar con ésta última, encontrandose perfectamente integrados en tal situación, con el régimen amplio de visitas y vacaciones concedido en la sentencia apelada a favor del progenitor no custodio.

El motivo se desestima.



TERCERO .- Por lo que respecta a la pensión alimenticia deviene indiscutible el deber del padre de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de su hijos, como recoge el art. 93 del Código Civil .

Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal , es decir los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción.

Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC ) y cuando recaiga tal obligación en más de una persona se fijará su importe en proporción a los ingresos de los obligados a abonarlos ( art. 145 del CC ).

No obstante, el deber de prestar alimentos a los hijos, cuando son menores de edad, tiene unas características peculiares que los distingue de las restantes deudas alimentarias con los otros parientes e incluso hijos mayores de edad, que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación de su importe ( SSTS de 5 de octubre de 1993 , 16 de julio de 2002 , 14 de marzo de 2005 ).

En este sentido, la STS de 24 de octubre de 2008 señala que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada 'por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados'. Y la STS de 12 de febrero de 2015 que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es del de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Pues bien, debemos tener en consideración las concretas circunstancias del caso para la resolución del motivo del recurso. Y partimos de que aceptamos los hechos que se declaran probados en la sentencia apelada, al no quedar desvirtuados en esta alzada, así los ingresos económicos periódicos del padre, la cuantía media mensual de don José Daniel derivado de su trabajo, unos 2.428,60 euros líquidos en el año 2016, prorrateadas las cuatro pagas extraordinarias que percibe al año, sin hacer horas extras, que resulta de los datos de la certificación del jefe de recursos humanos de la empresa para la que trabaja en DIRECCION000 ( DIRECCION002 ).

Pues bien, así las cosas, consideramos que la cuantía fijada en la sentencia apelada a cargo del progenitor no custodio de 800 euros para la pensión de alimentos a favor de los dos hijos, ambos menores de edad, (400 euros para cada hijo), debe ser mantenida por cuanto la estimamos proporcional a las circunstancias y posibilidades económicas del obligado a darlos y las necesidades de los hijos, teniendo en consideración las propias circunstancias personales, familiares y sociales.

Y ello, teniendo en cuenta además que es adjudicado el uso y disfrute de la vivienda familiar a los menores y a la madre, debiendo hacerse cargo el padre, ante la imposibilidad actual de la madre, de la amortización del préstamo hipotecario que la grava con un capital pendiente de amortizar a fecha 24 de agosto de 2016 de 210.292,03 euros y fecha de vencimiento 30 de julio de 2047, ascendiendo el importe de la cuota mensual de unos 523,61 euros, y es sabido que dentro del concepto de alimentos se incluye los de habitación, con lo que contribuye don Luis a su abono con el pago de las cuotas mensuales.



CUARTO .- Por lo que se refiere a la pensión compensatoria de 200 euros mensuales, con limite temporal de tres años, fijada en la sentencia apelada a favor de la mujer, por el evidente desequilibrio económico que le supone el divorcio en base a lo dispuesto en el art. 97 del Código Civil , y a la doctrina jurisprudencial sobre el particular, por cuanto como señalan las SSTS de 22 junio de 2011 , 18 de marzo y 27 de noviembre de 2014, que resumen la doctrina de la Sala 1 ª, relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, el punto principal radica en la existencia de desequilibrio y el momento en que este debe producirse, y así dicen que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'.

Como ya dijimos en tantas ocasiones, no constituye un instrumento equilibrador del patrimonio de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ), buscando la absoluta igualdad entre los mismos; ni es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura ( SSTS de 10 de marzo de 2009 y 19 de enero de 2010 ), aun cuando pueda valer para cubrir necesidades no es ésta su esencia, como destacábamos en las sentencias de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 8 de octubre y 11 de noviembre de 2009 , 14 de enero y 17 de febrero de 2010 o 18 de enero de 2012 ; tampoco es un mecanismo indemnizatorio ( SSTS 10 de marzo y 17 de julio de 2009 ), que se construya bajo el presupuesto de la culpa en la fractura de la convivencia marital.

Para resolver la cuestión controvertida, montante de la pensión compensatoria, no se discute el espacio temporal de extensión de la misma fijado en la sentencia apelada, habrán de analizarse pues cuidadosamente las circunstancias concurrentes, siguiendo las pautas fijadas en el art. 97 del Código Civil .

Pues bien, en el caso presente resulta que la duración del matrimonio fue de cercana a los seis años, contrajeron matrimonio el 10 de junio de 2011 y se reconoce que la separación de hecho de lo cónyuges fue en febrero de 2016; la demandada cuenta en la actualidad con unos 40 años de edad, habiendo trabajado como dependienta para distintos empresas hasta que nació su primer hijo, para dedicarse al cuidado de la familia.

En la actualidad doña Julia carece de cualquier clase de trabajo remunerado, si bien reconoce que superó curso de vigilante de seguridad, y obtenido el correspondiente diploma en el año 2006, y en la actualidad sigue curso de estética, por lo que se estima que su situación es coyuntural, no definitiva, en atención a su currículo y experiencia profesional con posibilidades de obtener empleo en tiempo próximo, debiendo tenerse en cuenta que no consta en alta como demandante de empleo en el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE).

En estas circunstancias considera el tribunal considera que tiene derecho a la pensión compensatoria que solicita doña Julia , y acorde la cuantía fijada en la sentencia apelada en atención a la capacidad económica del actor, que cierto vive en vivienda privativa de su propiedad con su nueva pareja desde hace unos tres años, pero tiene que hacer frente a la pensión de alimentos de importante cuantía y a las cuotas mensuales del préstamo hipotecario que grava la vivienda ganancial, que desde un principio consiente la adjudicación del su uso y disfrute a los hijos, menores de edad, y a la demandada, y debe atender a sus propias necesidades.



QUINTO .- Procede ahora entrar a resolver sobre el motivo de recurso formulado por el actor, relativo a que la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva, por cuanto mantiene que no entra a resolver sobre la pretensión hecha en demanda de que se disponga en sentencia que el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda ganancial lo sea al cincuenta por ciento entre las partes.

La STS 991/2008, de 05 de noviembre , proclama que la hipoteca que grava el piso, que constituye la vivienda familiar, no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90 D) CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el art. 1362, 2ª CC . Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante.

Por su parte, la STS 188/2011, de 28 de marzo , insistiendo en ello señala que los arts. 90 y 91 CC imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. Y fija la doctrina de que 'el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC '. En todo caso, se señala en dicha resolución, 'se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen'.

Lo que se reitera en SSTS de 26 de noviembre de 2012 , 20 de marzo de 2013 , 17 de febrero de 2014 , 21 de julio de 2016 , 21 de septiembre de 2016 y 24 de abril de 2018 que disponen que el pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar no constituye carga del matrimonio a los efectos de los dispuesto en los citados artículos 90 y 91 CC . Puesto que de la amortización del préstamo habrá de responder quien lo suscribió pero por razón de dicha obligación así contraída y no por la existencia de matrimonio entre los prestatarios.

Por tanto, conforme a la doctrina jurisprudencial señalada no cabe hacer el pronunciamiento que se interesa en sentencia de divorcio, el pago de las cuotas del préstamo hipotecario afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, que deberán satisfacerse según lo previsto en el título de constitución y será al liquidar el régimen económico matrimonial de los litigantes en que, en su caso, quien satisfaga dichas cuotas podrá hacer valer tal crédito, pues la deuda en principio ha de ser satisfecha por ambas partes por mitad al ser bien ganancial.



SEXTO .- La especial naturaleza de este procedimiento propio del Derecho de Familia en el que confluyen los intereses de menores, determina no se haga especial pronunciamiento en costas de la alzada pese a la desestimación de los recursos de apelación ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en fecha 17 de enero de 2018, la que confirmamos íntegramente, todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, y dese su destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.