Sentencia CIVIL Nº 334/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 165/2018 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0217951
Recurso de Apelación 165/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1424/2015
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO: D./Dña. Nicanor
PROCURADOR D./Dña. ARTURO ROMERO BALLESTER
SENTENCIA Nº 334/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
Siendo Magistrada Ponente Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de
apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad (Participaciones Preferentes), procedentes del Juzgado
de 1ª Instancia nº 72 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Nicanor ,
representado por el Procurador D. Arturo Romero Ballester y asistido del Letrado D. Santiago Viciano Esteban,
y de otra, como demandada-apelante BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. Francisco José Abajo
Abril y asistida de la Letrada Dª. Marta Pintos Gavilán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 72, de Madrid, en fecha veintisiete de octubre de dos mil diecisiete, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador Sr Romero Ballester en nombre y representación de D Nicanor contra Bankia SA , debo declarar y declaro la nulidad de : 1 ) la orden de suscripción de 3500 títulos de Participaciones Preferentes Serie II del año 2009 de 25/05/2009 por importe de 350.000 € ; 2 ) la orden de suscripción de 30 títulos de Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010-1 de 5/05/2010 por importe de 30.000 € ; 3 ) la orden de compra de 85 títulos de Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010-1 de 10/06/2010 por importe de 85.000 €,, así como de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en acciones de Bankia S.A , condenando a la demandada a restituir a la parte actora la cantidad total de CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL EUROS ( 465.000 € ) más intereses legales desde la fecha de cada una de las suscripciones hasta el día de hoy e intereses del art. 576 de la LEC desde el día de hoy hasta su completo pago , descontando los intereses brutos , y dividendos pagados por la demandada por las participaciones preferentes , obligaciones subordinadas y acciones canjeadas, mas intereses legales devengados desde cada una de las liquidaciones hasta el día de hoy , e intereses del art.

576 de la LEC desde el día de hoy hasta su completo pago .

Se declara que la titularidad de las acciones pasen a la entidad demandada.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha nueve de marzo de dos mil dieciocho, para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en fecha veintisiete de octubre de dos mil diecisiete por el Juzgado de Primera Instancia Número Setenta y Dos de Madrid, estimatoria de la demanda de nulidad de participaciones preferentes de BANKIA, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANKIA.



SEGUNDO.- Por la representación de DON Nicanor se presentó demanda solicitando que se dictase sentencia por la que: 1) Se declarara la nulidad de los contratos de fecha de 25/05/2009, de fecha de 5/05/2010 y de 26/06/2010.

2) Subsidiariamente se declare la anulabilidad de dichos contratos 3) Subsidiariamente se declara el incumplimiento de sus deberes de información contractuales por parte de Bankia, la resolución de los tres contratos referidos y la responsabilidad por los daños causados por la entidad financiera, y se le condene a la devolución total de la inversión -465.000 €- menos los cupones percibidos, debiendo reintegrar el actor las acciones recibidas en virtud del canje obligatorio y dividendos por su tenencia; además del abono de intereses legales y costas.

En la contestación a la demanda la parte demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora.

La sentencia de instancia declaró que: Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador Sr Romero Ballester en nombre y representación de D Nicanor contra Bankia SA , debo declarar y declaro la nulidad de : 1) la orden de suscripción de 3500 títulos de Participaciones Preferentes Serie II del año 2009 de 25/05/2009 por importe de 350.000 €; 2) la orden de suscripción de 30 títulos de Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010-1 de 5/05/2010 por importe de 30.000 € ; 3 ) la orden de compra de 85 títulos de Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010-1 de 10/06/2010 por importe de 85.000 €,, así como de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en acciones de Bankia S.A , condenando a la demandada a restituir a la parte actora la cantidad total de CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL EUROS ( 465.000 € ) más intereses legales desde la fecha de cada una de las suscripciones hasta el día de hoy e intereses del art. 576 de la LEC desde el día de hoy hasta su completo pago , descontando los intereses brutos , y dividendos pagados por la demandada por las participaciones preferentes , obligaciones subordinadas y acciones canjeadas, más intereses legales devengados desde cada una de las liquidaciones hasta el día de hoy , e intereses del art.

576 de la LEC desde el día de hoy hasta su completo pago .

Por la representación de BANKIA se interpone recurso de apelación por considerar que existió error en la valoración de la prueba en cuanto al cumplimiento por parte de Caja Madrid de todas las obligaciones de documentación e información legalmente establecidas, y sobre la condición de empleado y director de oficina del demandante, alegando en síntesis que la parte actora realizó dos compras diferentes, separadas por un año, desde mayo de 2009 a mayo de 2010, por lo que de una a otra bien pudo tomar conciencia de la clase de producto en que invertía, si es que no la tenía ya dada su condición de empleado de la entidad, en la que en su día ocupó el cargo de director de oficina.

Pero sobre todo, que era notorio, y no constaba prueba en contrario, que la contratación no se produjo en unidad de acto, sino que la parte actora recibió la información debida en la primera de las contrataciones (por lo que como decimos, no puede alegar desconocimiento en la segunda, llevada a cabo un año después) con anterioridad suficiente, y por tanto, tuvo la oportunidad de leer, repasar, y estudiar concienzudamente toda la documentación entregada, siendo por ello de aplicación la jurisprudencia establecida en las sentencias del Tribunal Supremo 460/2014, de 10 de septiembre y de 12 de enero de 2015, así como la sentencia 102/2016, de 25 de febrero de 2016, acerca de la unidad de acto en la contratación.

A dicho recurso se opuso la representación de Don Nicanor .



TERCERO.- La sentencia de instancia frente a la posición del apelante sobre la condición de empleado del actor, y además director de oficina decía que: '[..] la comercialización de las participaciones preferentes se produjo con posterioridad a su jubilación - la del Sr. Nicanor - [..] y en los últimos diez años de ejercicio profesional en Caja Madrid se limitó a ejercer como apoderado de la Entidad en las firmas de los préstamos hipotecarios, sin ejercer función alguna en la operativa de Caja Madrid siendo Dª Paloma , empleado de la Entidad, quién comercializó los productos bancarios al actor, ratificando el dato de la jubilación del actor con anterioridad a la contratación'.

La anterior consideración es preciso tenerla en cuenta para desestimar el recurso de apelación formulado respecto al error en la valoración de la prueba en cuanto a la condición del demandante como profesional de la banca, puesto que de la prueba testifical de Dª Paloma y del interrogatorio de la parte actora resultó que aunque con anterioridad a la compra de las participaciones preferentes había sido director de una oficina de Bankia, el producto nunca lo había comercializado, ya que era un producto novedoso, sin que el apelante acreditara por otro tipo de prueba que de cara a la adquisición del producto el actor tuviera conocimientos diferentes a los de una persona que no había trabajado en el sector.

Por otro lado, tampoco se acredita que la compra sucesiva de las participaciones preferentes implicara que el actor estuviera informado de las características de su inversión, puesto que la adquisición de preferentes no se hacía por el conocimiento del producto en sí, sino más bien por la confianza en la entidad bancaria al suministrarle la posibilidad de suscribir un producto, ya que tal y como declaró la testigo Dª Paloma en el juicio D. Nicanor ya estaba jubilado a la hora de contratar ambos productos, se ofrecía como una inversión segura, rentable, líquida y con un 100% de garantía de Caja Madrid, fue Doña Paloma la que comercializó el producto y asesoró al Cliente.

Además, Bankia no cumplió con los requerimientos exigidos por nuestro ordenamiento jurídico en el momento de la contratación de los productos aunque esta compra se realizara en tres ocasiones, no cumpliendo con dichos requisitos ni en la fase precontractual ni en la propia firma, pues el mero hecho de hacer entrega al demandante de la documentación no hace que éste tenga conocimiento real de lo contratado tal y como señala la Sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho Tercero al decir: La orden de suscripción de las participaciones preferentes ( documento núm dos de la demanda ) no proporciona una información relevante para comprender su objeto. En este sentido, de la simple lectura del documento no se puede saber con precisión que se está contratando. Se trata de una orden de suscripción de participaciones preferentes , que se limita a contener la siguiente indicación: 'Particip.Preferentes Caja Madrid 2009', los intervinientes, fecha de recepción, número de títulos, y los correspondientes nominales , y vencimiento perpetuo. La hoja relativa a las condiciones generales de la operación realiza una serie de indicaciones genéricas de las que no resultan las características definitorias del producto adquirido y de los riesgos que conlleva. Existía una posibilidad de revocación de la orden de suscripción que es negada en la propia orden , al indicar que ' la presente orden es irrevocable ' lo cual resulta falso proporcionando al actor una información errónea.

El resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II de Caja Madrid', (documento cinco de la demanda) refiere que estamos ante un producto complejo y de carácter perpetuo, aclarando que no constituye un depósito bancario. Eso sí, contiene, efectivamente alusión a conceptos no explicados ('el pago de la Remuneración está condicionado a la obtención de Beneficio Distribuible (tal y como este término se define en el apartado III.4.7.1 de la Nota de Valores '). Igualmente indica que el riesgo de la pérdida del valor nominal de las Participaciones Preferentes aparece contemplado como algo extraordinario ('en supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante'). Por otro lado, no se concreta en qué condiciones, transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, pueda amortizar el cliente las participaciones preferentes. Tampoco se advierte expresamente durante cuánto tiempo pueden no percibirse las remuneraciones ni las consecuencias que la falta de remuneración producirán a la hora de tratar de venderlas en un mercado secundario.

El documento denominado 'instrumento financiero / servicio de inversión: P. PRECAJA MADRID 09, firmado por la demandante (documento núm. siete de la contestación) , en el que manifiesta que ha recibido la información pre contractual específica del instrumento financiero referenciado (P.PREFCAJA MADRID 09) , en el que se detalla su naturaleza y características , riesgos inherentes , costes , gastos asociados e información sobre el servicio prestado por Caja Madrid . Dicho documento no puede satisfacer las exigencias de información para el conocimiento real del producto adquirido y en particular del riesgo asumido, al no concretarse el alcance de las pérdidas posibles, información que no puede comprenderse en la referencia genérica a los riesgos inherentes. Se trata de un documento tipo o formulario de la entidad bancaria que pretende servir de escudo ante las posibles reclamaciones con fundamento en la falta de información y, en todo caso, sólo operaría como una presunción iuris tantum de suministro de dicha información al consumidor, cliente o inversor minorista pero no con el sentido interesado por la demandada No consta en los autos que se haya entregada a los suscriptores el denominado ' instrumento financiero / servicio de inversión :P. PRECAJA MADRID 09, en el que se informan a los clientes de los riesgos y características del producto financiero contratado ; tampoco se realizó a los actores ni test de conveniencia ni idoneidad para obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia inversora de los demandantes para determinar la idoneidad del producto en cuestión Figura en la documentación un test de conveniencia realizado a D Nicanor (documento núm ocho de la demanda) que ofreció como resultado que las participaciones preferentes se trataba de un producto financiero conveniente para el demandante . Dicho test resulta inapropiado para evaluar la experiencia y conocimientos del cliente sobre las participaciones preferentes, dado que en el mismo se habla de renta fija, cuando resulta evidente que las participaciones preferentes se trata de un producto financiero híbrido, hasta cierta fecha con una renta fija , y a partir del 7 de julio de 2014 con una renta variable, lo que induce a los clientes a error en cuanto a la naturaleza del producto financiero ofertado por la demandada. El test de conveniencia utilizado por la demandada en la comercialización de las participaciones preferentes fue considerado en 2010 por la CNMV inapropiado para evaluar la experiencia y conocimientos del cliente sobre las participaciones preferentes , hasta el punto de recomendar revisar el diseño del test de conveniencia tomando en consideración los comentarios referentes al cotejo de otros datos del cliente como su liquidez , el riesgo de crédito , nivel de estudios, profesión actual y anteriores. Además dada la labor de asesoramiento prestada por la entidad bancaria debió realizar a los clientes el test de idoneidad al objeto de obtener la información sobre conocimientos y experiencia inversora de la demandante para determinar la idoneidad del producto en cuestión.

En canto a las órdenes de compra de Obligaciones Subordinadas de 5/05/2010 y 10/06/2010 (documento núm cuatro de la demanda ) no proporcionan una información relevante para comprender su objeto. En este sentido, de la simple lectura del documento no se puede saber con precisión que se está contratando. Se trata de una orden de suscripción por canje de participaciones preferentes, que se limita a contener la siguiente indicación: 'OB Subordinadas Caja Madrid 2010-1 los intervinientes, fecha de recepción, número de títulos, y los correspondientes nominales , y vencimiento a fecha de 7/06/2020 . La hoja relativa a las condiciones generales de la operación realiza una serie de indicaciones genéricas de las que no resultan las características definitorias del producto adquirido y de los riesgos que conlleva.



CUARTO.- Por todo ello es preciso la desestimación del recurso de apelación y las costas se imponen a la parte apelante por imperativo del artículo 398 y 394 de la LECV, con pérdida del depósito constituido para recurrir, según se establece en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A., representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y defendida por la Letrada Dª. Sara Concepción Pérez García, contra la sentencia dictada el Juzgado de 1ª Instancia Número Setenta y Dos de Madrid con fecha veintisiete de octubre de dos mil diecisiete, de la que el presente Rollo dimana, debemos COFIRMARLA en todos sus extremos con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre ( RCL 2009, 2089 ) , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.