Sentencia CIVIL Nº 334/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1935/2016 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0086657
Recurso de Apelación 1935/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
410/2015
Demandante/Apelante: DOÑA Delfina
Procurador: Doña Lucía Vázquez-Pimentel Sánchez
Demandado/Apelante: DON Jesús María
Procurador: Doña Azucena Sebastián González
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
_________________________________ ____ /
En Madrid, a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
Guarda y Custodia, bajo el nº 410/15, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante-demandante, doña Delfina , representada por la Procurador doña Lucía
Vázquez-Pimentel Sánchez.
De otra, como apelante-demandado, don Jesús María , representado por la Procurador doña Azucena
Sebastián González.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando como estimo, en parte, la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª LUCIA VAZQUEZ PIMENTEL SANCHEZ, en nombre y representación de Dª Delfina , contra D. Jesús María , sobre relaciones paterno filiales, debo adoptar, en relación a la hija común de ambos litigantes, las medidas definitivas siguientes: La guarda y custodia de la menor Esmeralda , se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

El progenitor no custodio podrá relacionarse con la menor de la manera siguiente: Un fin de semana al mes, desde el viernes al domingo, siendo recogida y reintegrada en el domicilio materno, y uniéndose los puentes y fiestas anteriores o posteriores a dicho fin de semana. Pudiendo elegir el padre el fin de semana que le corresponda estar con su hija, teniendo en cuenta el trabajo a turnos que desempeña, y siempre que avise a la madre con 10 días de antelación.

La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano. Eligiendo periodo, en caso de desacuerdo, los años pares la madre y los impares el padre.

3) D. Jesús María abonará a Dª Delfina , en concepto de alimentos para la hija común, la suma de 300 euros mensuales, cantidad que será ingresada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que será actualizada anualmente, con efectos del mes de enero de cada año, de acuerdo con el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. Cuantía que se considera adecuada a los parámetros establecidos en el art. 148 del Código Civil . Debiendo abonar, también el 50% de los gastos extraordinarios que generen la menor.

No procede adoptar ninguna otra medida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, que, en su caso deberá ser interpuesto ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de ambas, sendos escritos de oposición.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso planteado por la parte demandante.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, demandante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita, en relación al régimen de visitas con la hija menor, que se reconozca el derecho de la madre a estar con dicho hijo en el mes de agosto o, como mínimo, tres semanas de dicho mes.

También interesa que la pensión de alimentos se establezca en el importe de 700 € mensuales, o subsidiariamente, el importe de 425 € mensuales.

Se hace referencia a los ingresos del demandado y, por otra parte, también recuerda el contenido del documento de la empresa para la que trabaja la recurrente, a propósito del disfrute de las vacaciones de verano en el mes de agosto por parte de aquélla.

El demandado, también apelante, en el mismo trámite, solicita el régimen de visitas para el periodo de Navidad, desde el día siguiente de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre, primer periodo, y desde el 30 de diciembre hasta el día anterior de las clases escolares, segundo periodo, concediendo al padre el primer periodo de los años impares y el segundo los años pares, y viceversa para la madre. También solicita que se reconozca la visita en favor del hijo, siempre, durante toda la Semana Santa; y en cuanto al verano, solicita que se establezca dicho periodo por quincenas, a partir del día siguiente de las vacaciones, y formando las quincenas hasta el inicio de las clases escolares, eligiendo los periodos el padre, primero y tercero, en los años impares, y el segundo y el cuarto en los años pares, y a favor de la madre los restantes periodos de las vacaciones de verano.

También solicita que, dada la similitud de ingresos de ambos progenitores, se proceda a ingresar por cada uno de ellos la suma de 300 € mensuales, para las cargas tanto de la vivienda que compartían como de los gastos generales y necesidades de la menor, incluyendo en esta suma que se debe ingresar los gastos extraordinarios.

Se indica que no se acepta que la menor sea siempre recogida y reintegrada en el domicilio materno, y dado que el padre reside Granada y la madre reside en Madrid, con mención a la doctrina del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 26 de mayo del 2014 .

Se refiere que la medida relativa a las visitas durante el verano es ambigua y poco clara.

Se advierte que el apelado ha adquirido un pequeño piso y tiene que afrontar el gasto de hipoteca y, por último, se hace alusión a los ingresos de la madre, que resulta ser cotitular de una vivienda y un local en DIRECCION000 .

El Fiscal, adhiriéndose al recurso interpuesto por la parte demandante, ha solicitado que en concepto de alimentos se establezca el importe de 425 € mensuales y, en cuanto al régimen de visitas de verano, se reconozca a la madre la posibilidad de estar con la hija durante tres semanas en el mes de agosto, y en base al contenido del documento emitido por la empresa en la que trabaja la madre.



SEGUNDO: Hay que tener presente que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídico familiar preexistente entre aquél y sus hijos menores, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogidos en el artículo 160. Es un derecho de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como un complejo derecho- deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, en aras a su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso a aquellos, para salvaguardar sus intereses, y así se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2, en concordancia con el artículo 39.2 de la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de Octubre de 1989, y ratificado por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.

Por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, y en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del texto legal citado , cuando por circunstancias, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores.

Sentado lo anterior, cabe precisar lo siguiente: De la relación habida entre ambos progenitores nació una hija que ha cumplido en NUM000 del 2018, 8 años de edad.

El grupo familiar residió en un momento inicial en Granada, si bien después la demandante regresó a Madrid, donde reside actualmente en el domicilio de sus padres, en compañía de la menor, mientras que el padre, demandado, reside en Granada.

Dando respuesta a la pretensión planteada por la parte demandada, y según se advierte en los alegatos expuestos en el escrito de interposición del recurso, cuando se expresa que no se acepta que la menor siempre deba ser recogida y reintegrada en el domicilio materno, teniendo en cuenta los distintos lugares de residencia de la menor, la demandante, por un lado, y, por el otro, el demandado, se hace necesario tener en cuenta la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de mayo del 2014 que declara que 'es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores, siendo preciso un reparto equitativo de las cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcional a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.' y sigue diciendo que para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso 'que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación, de modo que se considera lo adecuado, como regla general, normal o habitual, que cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo deberá retornar a su domicilio y subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes, o el tribunal, podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial', también se afirma que 'estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas a adoptar'.

Por cuanto antecede, es lo procedente distribuir entre ambos progenitores las obligaciones de entregas y recogidas de la menor, con motivo del cumplimiento del régimen de visitas, según se dirá en el fallo de la presente resolución.

Por lo demás, también se hace preciso aclarar los periodos de vacaciones de Navidad, en lo que se refiere al régimen de visitas de dicho periodo, y en razón de los distintos lugares de residencia de ambos progenitores, también resulta procedente establecer el régimen de visitas correspondiente a la Semana Santa, con carácter alterno, de modo integro para ambos progenitores, según se dirá después en el fallo de esta sentencia.

Lo propio procede aclarar respecto del periodo de verano, no por quincenas, sino por mitad, según lo dispuesto, en términos generales, en la sentencia apelada.

Por lo demás, y no obstante la razón de la pretensión planteada por la parte demandante en lo que se refiere al régimen de visitas de la madre para con la menor en el periodo del mes de agosto, de verano, petición a la que se ha adherido el Fiscal, es lo cierto que a esta pretensión se opone expresamente el demandado, quien también argumenta que tiene derecho a organizar en el ámbito laboral y personal su periodo de vacaciones estivales, incluyendo el mes de agosto, de modo que, teniendo en cuenta que el periodo de verano se distribuye por mitad, a contar desde el día siguiente al término del curso escolar hasta el día anterior al comienzo del siguiente curso, se debe exigir a ambos progenitores idénticos sacrificios en orden a determinar la convivencia con cada uno de ellos para este largo periodo, y no obstante la situación laboral que expone la demandante, y con remisión al contenido del documento que ha emitido la empresa para la que trabaja la misma.



TERCERO: Dando respuesta a la cuestión económica relativa a la pensión de alimentos, conviene recordar que la problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe se debe ajustar a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, sea cual fuere la fuente de ingresos que se perciba por el progenitor que tiene la guarda de los hijos, de modo que se hace necesario analizar la situación laboral y económica del obligado a la prestación, los gastos que debe afrontar para su propia subsistencia, alojamiento, etc. así como los gastos de dichos hijos, con especial referencia a los de orden escolar.

Dicho lo que antecede, consta acreditado que el demandado ejerce la profesión de Policía Nacional, en Granada, recibiendo 2.000 € mensuales netos, incluyendo la prorrata, y también el plus que recibe por trabajar en la Comunidad de Andalucía. Abona una cuota hipotecaria de 224,04 € mensuales por la adquisición de la vivienda que ocupa en la ciudad antes aludida.

Se ignora con exactitud la cuantía económica que pueda recibir el demandado, procedente de los rendimientos de una comunidad de bienes, cuyo titular es la madre de aquel, que tiene por objeto la distribución de frutas y hortalizas.

Por su parte, la demandante trabaja en una empresa en Madrid, recibiendo unos ingresos análogos a los del demandado, poco más de 2000 € mensuales netos, sin gastos de alojamiento.

El gasto escolar, incluyendo el comedor, de la hija menor asciende a 350 € mensuales.

También consta acreditado que desde septiembre del 2013 el demandado ha venido abonando el importe de 300 € mensuales, de manera que, valorando en su conjunto la capacidad económica del mismo, así como esta última circunstancia relativa al abono de esta cuantía en concepto de alimentos, la Sala estima ajustado a derecho establecer el importe de 400 € mensuales en concepto de pensión de alimentos con cargo al demandado, y con efectos desde la presente resolución, y ello conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de fecha 26 de marzo del 2014 , por lo que en este capítulo se estima parcialmente el recurso interpuesto por la demandante y la adhesión planteada por el Fiscal.

Por cuanto antecede, en este apartado relativo a la cuestión económica se desestima la pretensión planteada por el demandado, como también se desestima la solicitud al respecto del cómputo o inclusión de los gastos extraordinarios en la cuantía que según se decía se debía ingresar en favor de la menor.



CUARTO: Al estimar parcialmente sendos recursos, conforme al artículo 298 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de los mismos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Lucía Vázquez- Pimentel Sánchez, en nombre y representación de doña Delfina , y estimando parcialmente la solicitud formulada por el Ministerio Fiscal, y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Azucena Sebastián González en nombre y representación de don Jesús María , contra la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid , en autos de Guarda y Custodia no. 410/15, seguidos entre las citadas partes, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y procediendo su aclaración, el sentido siguiente: Salvo acuerdo al respecto de las partes: El primer periodo de Navidad se inicia desde el día siguiente a las vacaciones escolares, a las 11 horas, hasta el 30 de diciembre, a las 20 horas. El segundo período se inicia el 30 de diciembre a las 20 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases escolares, a las 20 horas.

Corresponde al padre el primer periodo en los años impares y a la madre el segundo periodo, y a la inversa en los años pares.

La Semana Santa se concede a ambos progenitores con carácter alterno, por años, comenzando el padre, desde las 11 horas del día siguiente al término de las clases hasta las 20 horas del día anterior al comienzo de las clases.

En cuanto al periodo de verano: el primer periodo comienza el día siguiente al comienzo de las vacaciones, a las 11 horas, hasta las 20 horas del día 31 de julio; el segundo periodo comienza a las 20 horas del día 31 de julio hasta el día anterior al comienzo del curso escolar, a las 20 horas.

Corresponde al padre el primer periodo en los años impares y a la madre el segundo periodo, y a la inversa en los años pares.

En todos los casos y periodos, incluido el fin de semana que corresponde al padre, el padre recogerá a la menor en Madrid y la madre recogerá a dicha menor en Granada, al término de todos los periodos de visitas, fin de semana y vacaciones escolares, afrontando cada cual los gastos de viaje de la menor.

En concepto de pensión de alimentos en favor de la hija, y con cargo al demandado, se establece el importe de 400 € mensuales, con efectos desde la presente resolución, actualizables conforme al IPC a primero de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en enero del 2019, siempre que dicho índice varíe al alza.

Se desestiman el resto de las pretensiones planteadas por ambas partes, confirmándose los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de los recursos interpuestos.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal por ambas partes, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , devuélvaseles por el Juzgado de Instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1935-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe