Sentencia CIVIL Nº 334/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21450/2018 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax/ Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/012627
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0012627
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 21450/2018 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia - UPAD Civil /
Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 1659/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Efrain
Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO GARCIA DEL CERRO ESPINA
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Alejandra y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA AROSTEGUI LAFONT
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A N.º 334/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a tres de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Modificación medidas definitivas 1659/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia - UPAD Civil,
a instancia de D. Efrain , apelante - demandante, representado por el procurador D. SANTIAGO GARCIA
DEL CERRO ESPINA y defendido por el letrado D. Victor Pallares Villarrazo, contra Dª Alejandra , apelada
- demandada, representada por la procuradora D.ª MARTA AROSTEGUI LAFONT y defendida por la letrada
D.ª Sarah Gonzalez Roncal, siendo parte el FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de septiembre de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 18 de septiembre de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia- San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: ' Debo DESESTIMAR la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por el Procurador Sr. GARCIA DEL CERRO ESPINA, en nombre y representación de D. Efrain frente a Dª. Alejandra , con expresa imposición de costas al demandante.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 29 de abril de 2019.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.

(1)Demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por D. Efrain frente a Dña. Alejandra postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se postuló, básicamente, la fijación de la contribución mensual del padre de 220 euros en concepto de alimentos, 110 euros por cada hijo, a ingresar por meses anticipados los cinco primeros días de cada mes siendo incrementada anualmente la pensión en función de la variación del IPC. Se solicitó igualmete que la contribución a los gastos extraordinarios fuera por ambas partes y por mitad al igual que los gastos correspondientes a los libros y material escolar .

Destacamos de la demanda : -Los demandantes contrajeron matrimonio canónico el día 18 de Agosto de 1999 en Rentería naciendo dos hijos : Leopoldo el día NUM000 de 2001 y Felisa nacida el NUM001 de 2004.

-Se ha dictado el día 11 de Octubre de 2016 sentencia de divorcio en los autos de divorcio de mutuo acuerdo numero 1194/2016 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia numero 6 de Donostia-San Sebastian.

En la resolucoon judicial se aprobó el Convenio Regulador propuesto por los cónyuges de fecha 18 de Julio de 23016.

-En la CLAUSULA CUARTA titulada 'Alimentos y Bases de Actualización ' del Convenio Regulador se establecio una contribución mensual en concepto de alimentos a cargo del padre por un importe de 450 euros respecto de los dos hijos menores, 225 euros para cada uno de ellos.

En la misma cláusula se definía el concepto de gastos extraordinarios sufragados por mitad entre ambos progenitores y la contribución , igualmente por mitad, de los gastos correspondientes a los libros y al material escolar.

-Cuando suscribieron el Convenio Regulador los cónyuges estaban sometidos al régimen de separación absoluta de bienes en virtud de Escritura Pública otorgada en DIRECCION001 el día 13 de Enero de 2011 la cual consta como documento número 4 de la demanda.

-Se ha alegado como fundamento de la petición de modificación de medidas : a.-)Pacto verbal enre los cónyuges de la venta cuanto antes del domicilio conyugal y la entrega de la mitad del precio al demandante , una vez descontado el importe de las cargas del mismo.

b)Pacto verbal conforme al cual una vez vendida la vivienda se procedería a la entrega por parte de la demanda al actor de la suma de 40.000 euros de origen privativo.

c)La nómina del demandante ha sido embargada por Hacienda a consecuencia de la deuda tributaria de la mercantil DIRECCION000 de la que es titular el demandante.

El importe de la deuda tributaria según el documento número 6 bis ascendía a 119.123,45 euros de conformidad a la notificación de la providencia de apremio de 6 de septiembre de 2017.

d)La nómina del actor ha disminuido. Así la nómina de septiembre de 2017 fue de 1.839,49 euros incluyendo dietas. La nómina de octubre de 2017 fue de 1.363,50 euros incluyendo dietas.

e)En cuanto a los gastos que tiene que afrontar : -Alquiler vivienda : 450 euros.

-Cuota mensual del prestamo para poder alquilar ( fianza, inmobiliaria, traslado ): 125 euros.

-Recibo de luz bimensual :72,56 euros ( 145,14 euros / 2).

-Préstamo solicitado para liquidar deuda conjunta : 119,39 euros.

-Dietas ( gastos derivados de la comida y pago del kilometraje) : 550 euros.

-Pensión de alimentos : 450 euros .

Lo que supone un total de 1.766,95 euros .

Siendo la nómina a consecuencia de la retención de Hacienda de 1.363,50 euros.

(2)En tiempo y legal forma se ha contestado a la demanda por la representación de Dña. Alejandra alegando en esencia : -No hay pacto alguno fuera de las Escrituras de Disolución y Liquidación de Gananciales y Capitulaciones matrimoniales de 13-1-2011 y la Escritura de Liquidación de bienes Gananciales y Adjudicación de 15 de octubre de 2013.

-Respecto al cambio en la situacion económica se recuerda que el Sr. Efrain como Administrador de la Mercantil ya era conocedor de la deuda contraída en el año 2011 , esto es, antes de la sentencia divorcio deuda que siguiió engordando en los años siguientes (2012,2013 y 2014).

-Sorprende que la petición de reducción de las pensiones se fundamente en una deuda originada por la actividad económica del demandante y conocida antes de la suscripción del Convenio.

-Se sostiene que el Sr. Efrain en el año 2015 tenía unos ingresos brutos mensuales de unos 600 euros en tanto que en el momento actual ascienden a unos 1.800 euros lo que supone una salario de más de más de 700 euros de lo que percibía en el año 2016.

-El demandante no abona la pensión de alimentos completa y a tiempo desde septiembre de 2017, esto es, el incumplimiento se produce antes del transcurso de 12 meses desde que se abligó a ello. Igualmente no ha abonado la mitad de los gastos extraordinarios.

Ello ha originado la ejecución forzosa nuemro 38/17.En relación a impago de los gastos extraordinarios lo cierto es que continúa soportando la demandante su importe en torno a 1.600 euros entre los que se encuentran las clases de inglés de cada menor ( 60 euros /mes) la Ortodoncia de Leopoldo ( 103,02 euros ) y la actividad deportiva de éste ( 55 euros/mes).

-La desatención del demandante se proyecta igualmente al cumplimiento del régimen de visitas.

La demandante tiene un salario con prorrata de pagas de 1.940 euros al mes debiendo satisfacer la hipoteca ( 643,44 euros ) el IBI (501,54 euros), el Seguro de Hogar ( 192,90 euros), la tasa anual de suministro de basuras ( 119,04 euros) y la Comunidad de Propietarios ( 96,12 euros).

Igualmente corre con todos los gastos mensuales derivados de la casa en la que habita (facturas de luz; agua ; telefonía fija e internet ; la paga de los menores ; la ropa y la cena ya que la comida la hacen en el comedor).

-La suma de todos los conceptos asciende a una media de 556,22 euros al mes de Leopoldo y 524,35 euros al mes de Felisa proponiendo en las páginas 4 y 5 de la contestación a la demanda el cuadro explicativo desglosando importes y conceptos de cada hijo.

(3)El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 6 de Abril de 2018 ha contestado a la demanda.

(4)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia número 302/18 de fecha 18 de septiembre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia-San Sebastian cuyo FALLO fue el siguiente : 'Debo DESESTIMAR la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por el Procurador Sr. GARCIA DEL CERRO ESPINA, en nombre y representación de D. Efrain frente a Dª. Alejandra , con expresa imposición de costas al demandante.

(-.)'.

(5)La representación procesal de D. Efrain ha interpuesto contra la precitada sentencia recurso de apelación postulando en el SUPLICO el dictado de una resolucion por la que ,con estimación del recurso ,acordara la modificación de medidas interesada en su día en la demanda en el sentido de reducir la pensión mensual a la suma de 220 euros,110 euros para cada hijo, dejando asimismo sin efecto la condena en costas de instancia contenida en la sentencia.

Se alegó en esencia : -Error en la valoración de la prueba en relacion a la alteración de las circunstancias.

En este apartado el apelante reproduce el cuadro de gastos a los que ha de hacer frente cada mes.

En relación a la deuda de Hacienda se sostiene que la misma es posterior al año 2016 no pudiendo tenerse en cuenta a la fecha del dictado de la sentencia de divorcio. El apremio por dejar de abonar en período voluntario se produce un mes antes del apremio acaecido el día 6 de septiembre de 201.

Igualmente el actor en el momento de la vista del juicio oral fue despedido por fin de contrato.

Así en la documentación aportada en el acto de la vista se acompañó, entre otros, el documento 2.1 2 carta de empresario de ' no renovación contrato de trabajo'.

Igualmente se acreditó estar percibiendo la prestación contributiva ( documento 4 ) aportado en el juicio verbal percibiendo la suma de 1.013,01 euros al mes. Con lo que esta circunstancia unida a el embargo de Hacienda de 503,73 euros le impedía hacer frente a la prestación alimenticia.

La representación procesal de Dña. Alejandra se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto de contrario postulando el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso confirmando la sentencia dictada en la instancia.



SEGUNDO.- Examen del recurso.- (1)Previo.- (1.1)El día 11 de octubre de 2016 se dictó sentencia de divorcio por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia-San Sebastián.

En la misma se ratrificó el Convenio Regulador propuesto por los cónyuges de fecha 18 de Julio de 2016.

En la CLAUSULA CUARTA del Convenio se estableció con cargo al padre una pensión alimenticia de 450 euros mensuales correspondiendo a cada hijo ( Leopoldo y Felisa ) la suma de 225 euros mensuales.

Mediante Escritura de fecha 13 de Enero de 2011 se acordó por los cónyuges la disoclucion y liquidación de la sociedad de gananciales pactando asimismo como régimen matrimonial el de la separación total y absolucta de sus bienes.

La escritura precedente aparace unida como documento número 4 de la demanda.

Mediante Escritura Pública de fecha 15 de Octubre de 2013 se acordó la adjudicación de las participaciones sociales (1 a 3020) de la mercantil DIRECCION000 al ahora demandante. La Escritura precedente aparece unida como documento número 5 de la demanda.

Consta como documento 6 bis la notificacion de la providencia de apremio de fecha 6 de septiembre de 2017 por un importe de 119.123,45 euros por diferentes conceptos tributarios , fundamentalmente IVA y el Impuesto de Sociedades ) correspondientes al período Octubre de 2011 a Diciembre de 2014.

(1.2) En el escrito de demanda el actor ha fundamentado la modificación de la pensión alimenticia acordada en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo en : -Incumplimiento por la Sra. Alejandra de un pacto verbal a cuya virtud aquélla se comprometió a la venta del inmueble y, tras el descuento de ls cargas, abonar la mitad del importe al demandante /apelante a abonar al demandante / apelante -El embargo sobre su nómina decretado por la Hacienda Foral a consecuencia de los débitos tributarios de la Mercantil DIRECCION000 quedando reducida la nómina a consecuencia del embargo de la suma de 1.839,49 euros a la suma de 1.363,50 euros .El embargo mensual asciende a 503,73 euros.

-Resultando que el importe de los gastos mensuales a satisfacer es superior a la suma correspondiente a la nomina. Para justificar lo precedente en la página 7 de la demanda presentó el cuadro de gastos a los que el demandante tiene que hacer frente mensualmente.

-A fecha de la celebración de la vista el demandante se encontraba en situacion de desempleo por no renovación del contrato de trabajo percibiendo la suma de 1.013,01 euros.

(1.3) La Sala no va a efectuar consideración alguna en el marco del presente procedimiento en torno al incumplimiento del régimen de visitas por parte del actor o respecto a la existencia de un proceso de ejecución por impago de gastos extrordinarios y prestación alimenticia a los que se hace referencia en el HECHO

CUARTO del escrito de contestación a la demanda.

Igual consideración ha de efectuarse en cuanto a la alegada ficción de la liquidación del régimen económico matrimonial por tratarse de una cuestión ' sub iudice ' sobre la que se sigue Procedimiento Ordinario 458/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Donostia-San Sebastián.

(1.4) Para la procedencia de la pretensión de modificación de medidas reproducida en ésta alzada la doctrina y la jurisprudencia vienen exigiendo, en términos generales, los siguientes presupuestos: a) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de circunstancias o condiciones consideradas al tiempo de adoptarse las medidas , tanto por las partes como por el Juez, esto es, que se trate de hechos nuevos, producidos en momento posterior a la preclusión de la posibilidad de alegar hechos en el proceso de separación.

b) Que tal cambio sea sustancial, o lo que es lo mismo importante o fundamental.

c) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta por las partes -a la hora de suscribir el convenio regulador- o por el Juez -en la adopción de las medidas -, e influyeron esencial y decisivamente en su contenido, constituyendo un presupuesto de su determinación, por lo que no podrán fundar la modificación aquéllos hechos posteriores que eran previsibles y fueron contemplados por la resolución judicial, excluyéndose en cualquier caso aquéllas alteraciones sobrevenidas que sean intencionales o propiciadas por el deudor .

d) Que la alteración o mutación evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las medidas.

(2)Fondo .- La cuestión a determinar es la siguiente: si se ha producido una modificación sustancial de las condiciones que fueron consideradas en el momento de dictar la sentencia de divorcio para acordar la pension alimenticia de 450 euros /mes paar los dos hijos.

(2.1) Existencia de pacto verbal a cuya virtud la Sra. Alejandra iba a vender el inmueble y entregar la mitad de su importe., previo el descuento correspondiente a las cargas del mismo, al Sr. Efrain .

No hay prueba de la existencia del precedente pacto verbal alegado por el demandante / recurrente.

No constituye base para poder concluir afirmando la realidad de un pacto verbal la adjudicación en menos para el actor de la suma de 153.875 euros y el exceso correlativo a la ahora demandad/ apelada de la misma cantidad.

Lo único que nos consta es que los litigantes decidieron en el año 2011- cinco años antes de la sentencia de divorcio- la liquidación de su régimen ganancial con las adjudicaciones que ellos consideraron aportunas sin que aparezca en la escritura , ni tan siquiera tangencialmente,o se insinue o deje entrever, la existencia de pacto verbal alguno en el sentido defendido por el ahora recurrente.

La afirmación, en relacion a los documentos 4 y 5 de la demanda consistentes , respectivamente, en sendas escrituras de Liquidacion del régimen de gananciales y adicion por olvido , de tratarse de una liquidación ficticia es una cuestión, como se ha indicado en el apartado (1) Previo está siendo sometida a enjuiciamiento en un procedimiento independiente por lo que no cabe efectuar pronunciamiento alguno en esta sentencia .

(2.2) En relación al embargo de la Hacienda Foral.

El Tribunal comparte el juico de la sentencia apelada contenido en el FJ

CUARTO.

La deuda de Hacienda no es una situación sobrevenida posterior a la sentencia de divorcio.

Por contra resulta de la propia documental aportada por el demandante (documento 6 bis) que la deuda con Hacienda se estaba generando y acumulando con anterioridad al Convenio regulador firmado en el año 2016 lo que obviamente tenía que ser de conocimiento del apelante.

En concreto la deuda reclamada por Hacienda se había generado durante el periodo 2011 a 2014 por diferentes conceptos (IVA, Sancion, Impuesto de Sociedades )que es muy anterior a la fecha de firme del Convenio Regulador ( 18 de Julio de 2016) y a la sentencia de divorcio aprobando el mismo ( 1 de octubre de 2016 ).

No se puede entender que el Administrador y titular exclusivo de la mercantil desde la Escritura Pública de fecha 15 de Octubre de 2013, que es el propio demandante, desconociera la existencia de los débitos tributarios , su generación y acumulación a lo largo de varios ejercicios seguidos y ello hasta fecha de la notificacion de la providencia de apremio de 6 de septiembre de 2017 .

Por lo que no existiendo un cambio en relación a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por la sentencia de divorcio no puede hablarse del elemento que fundamenta la petición de modificación de medidas definitivas que es el de modificación sustancial de tales circunstancias.

(2.3)En relación a la situacion de desempleo del Sr. Efrain por no renovación del contrato de trabajo.

El Tribunal comparte el juicio de la sentencia de Instancia.

Así y en relación a la situación de desempleo se indica en la sentencia apelada , extremo no controvertido en el recurso, lo siguiente : '(-) La situación de desempleo del demandante es coyuntural, puntual, asi lo reconoce él mismo y se deduce de su vida laboral y su cualificación provisional. Esta situación puntual, al menos en este momento no justifica una sentencia modificativa de las medidas establecidas en sentencia anterior(-.)'.

El Tribunal confirma el juicio de la Magistrada de Instancia a través del Informe de Vida Laboral del Sr. Efrain el cual obra al folio 191 de las actuaciones y en el que se revela la continuidad laboral del actor / recurrente a lo largo de los años prestando sus servicios en diferentes empresas.

Para confirmar la irrelevancia de tal situación de desempleo en el FJ

TERCERO apartado 3º) de la sentencia igualmente se declara como hecho probado : '(-) 3º) Es un cualificado profesional que probablemente no tendrá problema en volver a encontrar un empleo (así lo manifestó su abogado en el acto de la vista). De hecho en su vida laboral no aparece hasta esta fecha, ninguna situación de desempleo.

(-.)'.

La parte apelante no ha cuestionado estos extremos en su recurso: ni la cualificación profesional del actor ni la continuidad laboral del mismo.

La conyunturalidad de la situación de desempleo actual se deriva de la propia cualificación del actor y de la continuidad de su vida laboral .

Tal conyunturalidad no se corresponde con uno de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para apreciar la procedencia de la modificación de medidas como es el de la permanencia tal y como se ha recogido en el apartado 'Previo' epígrafe (1.4) de la presente resolución.

(3) Conclusión del Tribunal .- No se ha producido en la sentencia recurrida un erronea valoración de la prueba en relacion a las cuestiones suscitadas para fundamentar la modificación de medidas: la existencia de un pacto verbal de venta del inmueble con entrega de la mitad de su importe al demandante ; el embargo sobrevenido de Hacienda Foral por impago de IVA e Impuesto de Sociedades o la situación actual de desempleo del actor.

Por lo expuesto no procede el acogimiento del recurso de apelacion interpuesto.



TERCERO.- Vista la desestimación del recurso de apelacion procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelacion interpuesto por D. Efrain contra la sentencia número 302/2018 de fecha 18 de Septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia-San Sebastian y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/1450-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.