Sentencia CIVIL Nº 334/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 575/2018 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.57.1-2015/0011224
Recurso de Apelación 575/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 07 de Madrid
Autos de Divorcio contencioso 13/2015
APELANTE: Dña. Juliana
PROCURADORA: Dña. ANA MARÍA PRIETO CAMPANOS
IMPUGNANTE: D. Gregorio
PROCURADOR: D. MARIO LÁZARO VEGA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
__________________________________________________
En Madrid, a 5 de abril de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación los autos de
divorcio seguidos bajo el nº 13/2015, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Juliana , representada por la Procuradora doña Ana María Prieto
Campanos.
De otra, también como apelante, vía impugnación, don Gregorio , representado por el Procurador don
Mario Lázaro Vega.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 11 de julio de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que, estimando en parte la demanda presentada por Juliana contra Gregorio , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los cónyuges citados, rigiéndose en lo sucesivo sus relaciones conforme a las siguientes medidas: 1º.- Se atribuye a Juliana la guarda y custodia de los hijos menores de edad del matrimonio, siendo compartida la titularidad de la patria potestad por lo que las decisiones que afecten a la educación, actividades extraescolares, formativas y de ocio, salud y cambio de domicilio, y demás cuestiones relevantes de los menores deberán ser tomadas de mutuo acuerdo por ambos progenitores.

Juliana podrá adoptar en exclusiva las decisiones que afecten a la escolarización de los hijos menores y cuestiones sanitarias.

2º.- Régimen de comunicación y estancia con el progenitor no custodio: de forma supervisada durante dos horas un día a la semana en el punto de encuentro familiar.

3º.- Gregorio abonará a Juliana la cantidad de cien euros mensuales en concepto de alimentos para los hijos menores.

Esta contribución será ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto se designe y se actualizará anualmente de forma automática y sin necesidad de requerimientos previos en el mes de enero, conforme a las variaciones experimentadas en la anualidad anterior por el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios que sean consentidos por ambos progenitores o autorizados judicialmente, conforme a lo previsto en el art.776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , serán abonados al cincuenta por ciento por cada uno ellos 4º.- Se declara disuelta de pleno derecho la sociedad de gananciales a cuya liquidación se procederá conforme a lo establecido en los arts.806 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

5º.- No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Únase testimonio de esta resolución a la pieza separada de medidas provisionales y procédase a su archivo (773.5.LECV) Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, para su conocimiento por la Audiencia Provincial de Madrid, exponiendo las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna (art.458.1 y 2 LECV).

El recurso que se interponga contra esta sentencia no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas y se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre el divorcio si la impugnación afecta únicamente a los pronunciamientos sobre aquéllas (art.774.5.LECV).

Una vez firme esta Sentencia líbrese testimonio de la misma y remítase al Registro Civil de DIRECCION000 (Madrid) donde consta inscrito el matrimonio cuya disolución se acuerda a fin de que por el Sr. Encargado se efectúen las anotaciones oportunas en el Tomo 11 página 107 de su Sección segunda.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Juliana , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Gregorio , escrito de oposición e impugnación al recurso planteado, del que se dio traslado a la parte apelante; y por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 1 de abril del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Juliana , se presenta recurso de apelación contra la sentencia 11 de julio 2017 , que estimando parcialmente demanda declara la disolución por el divorcio de las partes, adopta las medidas en relación con los hijos menores, Santos , nacido NUM000 de 2013, de 6 años y Serafin , nacido el NUM001 de 2015, de 3 años de edad, en la actualidad, anteriormente descritas, y entre otras, las que interesan a efectos de esta apelación, se fija un régimen del padre con sus hijos menores de una visita supervisada semanal de dos horas en el Punto de Encuentro; y se atribuye el ejercicio de la patria potestad del menor a la madre únicamente en los temas que afecten a la escolaridad y cuestiones sanitarias; una pensión de alimentos con cargo al padre de 100 € mensuales En el recurso se alega como motivo error en la valoración de la prueba, en relación con el régimen de visitas, el ejercicio de la patria potestad y la pensión de alimentos del menor. Solicita que se dicte sentencia que estimando el recurso, revoque la sentencia dictada en la instancia, y acuerde: 1º Que la patria potestad sea ejercitada de manera exclusiva por la madre, subsidiariamente que pueda adoptar en exclusiva las decisiones que afectan a la escolarización y lugar de residencia de los menores.

2º Que el régimen de visitas y estancia con el progenitor no custodio sea de forma supervisada durante hora y medio un día al mes en el punto de encuentro familiar, y los gastos de desplazamiento sean sufragados por el padre.

3º Que el padre contribuya con 100 € en concepto de alimentos para sus hijos actualizable anualmente conforme al IPC y la mitad de los gastos extraordinarios.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto, e interesa su desestimación, y la confirmación de la sentencia, que considera conforme a derecho, y a la prueba practicada y las medidas, han sido adoptadas en beneficio de los menores debiendo desestimarse el recurso y confirmarse la resolución recurrida Por la contraparte se presenta escrito de oposición e impugnación al recurso, se alega como motivo de la impugnación error en la valoración de la prueba, interesando la modificación de la sentencia en la medida relativa al régimen de visitas y comunicaciones solicitando dos visitas al mes, en lugar de uno semanal, manteniendo el resto de los pronunciamientos. De la impugnación se da traslado a la contraparte, que interesa las mismas medidas interesadas en su recurso, anteriormente expuestas.



SEGUNDO.- Interés del menor.

En las medidas que se discuten por las partes, en el presente procedimiento, sobre el ejercicio de la patria potestad, el régimen de visitas, y la pensión de alimentos, se ha de buscar siempre el interés de los menores, interés superior, que ha de prevalecer a cualquier otro interés legítimo de las partes; conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan ...', norma legal que concreta el interés del menor y lo desarrolla, y en consecuencia se ha de concretar también el interés del menor en cada supuesto concreto que nos ocupa; a tenor de lo dispuesto en el artículos 92 , 93 , 94 del CC , la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, la Observación General 14º y la Carta Europea de los Derechos del Niño, entre otros instrumentos internacionales, y la jurisprudencia del TS.

La primera cuestión que se discute por la madre, en su recurso, y por el padre en su impugnación, es la relativa al régimen de visitas del padre con sus hijos menores, por su amplitud, y las circunstancias que concurren en el presente grupo familiar. La madre quiere que se reduzca a un día al mes, por las graves dificultades económicas para trasladarse con los menores al Punto de Encuentro Familiar, y el padre también por la situación y dificultades económicas, interesa dos visitas al mes. No se discute la necesidad de que se desarrollen en el PEF, ni que sea de forma supervisada, y con una duración de dos horas.

Del conjunto de la amplia prueba practicada, en especial pericial psicosocial, (194-203 y 223-230), tenemos acreditado que la madre con los menores vive en un pueblo fuera de la Comunidad de Madrid, con otra familia, que es su soporte personal y familiar; mientras que el padre reside en el Centro de rehabilitación cristiano DIRECCION001 , en DIRECCION003 ; las visitas se han de efectuar en Ciudad Real, por ser el PEF más cercano al domicilio de los menores; ello implica unos gastos de traslado a cada progenitor, realmente gravosos en sus respectivas economías. Ambos progenitores consideran enriquecedor para los menores no desvincularse de su padre. La psicóloga en su informe valora como recomendable una visita semanal del padre con los menores.

No se duda por esta Sala de la conveniencia de la visitas frecuentes para los menores en su formación, pero en este supuesto en que ninguno de los padres trabaja, cada uno de ellos solo obtienen pequeños ingresos, el padre un subsidio de 426 € y ayudas de las Comunidades donde se encuentra DIRECCION001 , DIRECCION002 , solo realiza tareas ocupacionales, y la madre ha sido beneficiaria de la renta activa de reinserción del 3-5-2017 al 2-4-2018, por importe de 430,27 € sin perjuicio de las ayudas sociales, y de la familia que la acoge, se ha de concluir que se deben de reducir las visitas del padre y los menores a dos mensuales y sin perjuicio de que se puedan ampliar en fase de ejecución de sentencia; sin dar lugar a la petición de la madre en su recurso, de que se abonen los gastos de desplazamiento por mitad.

Por lo que procede estimar en parte el motivo del recurso, y estimar la impugnación.



TERCERO .- Patria Potestad.

En la sentencia la Juzgadora de instancia, valoradas las circunstancias personales acreditadas y aplicando el principio del interés del menor, no ha dado lugar a atribuir el ejercicio de la patria potestad de los menores a la madre en su totalidad, ni en la decisión de la elección del lugar de residencia de los menores, estimando que la titularidad debe de continuar siendo compartida, y se atribuye el ejercicio de los temas escolares y las cuestiones sanitarias de los menores.

Ponderada toda la prueba obrante, en especial: la edad de los menores; el régimen de visitas fijado, la situación personal de salud del padre, las situaciones económicas de los dos progenitores, el deseo del padre de poder ver y estar con los menores, y las dificultades económicas de toda la unidad familiar, los acuerdos de las partes; esta Sala considera que no se ha acreditado que sea necesario en el momento actual ampliar el ejercicio de la patria potestad exclusiva de la madre al tema solicitado, de la elección del lugar de residencia de los menores con ella, ni que exista ninguna causa que aconseje en interés de los menores que se debe de ampliar atribuir el ejercicio de la patria potestad a la madre. Sin perjuicio de que si concurriesen circunstancias nuevas pueda la madre solicitarlo al Juzgado en base a las diferencias en el at. 156 CC, para su valoración en el correspondiente procedimiento de jurisdicción voluntaria.

Por todo ello, el motivo del recurso debe decaer.



CUARTO .- Pensión de alimento.

Se insiste por la representación de la parte recurrente en la infracción del art. 146 CC , por no guardar el principio de proporcionalidad la pensión de alimentos, de 100 € para los dos menores, basándose en que el padre tiene cubiertas sus necesidades al estar en el centro, por lo que reclama 100 € por hijo, en total 200 € mensuales.

En su demanda de divorcio la madre solicitaba una pensión de alimentos de 50 € para el hijo menor, el Ministerio Fiscal, está conforme con la cantidad fijada en la sentencia de 100 € para los dos hijos. Los dos progenitores tienen pequeños ingresos, el padre un subsidio de 426 € y ayudas de las Comunidades donde se encuentra DIRECCION001 , DIRECCION002 , solo realiza tareas ocupacionales, y la madre ha sido beneficiaria de la renta activa de reinserción del 3-5-2017 al 2-4-2018, por importe de 430,27€, sin perjuicio de las ayudas sociales, y de la familia que la acoge, de hecho no se acreditan gastos específicos, el padre alega no tiene todos los gastos cubiertos.

El art. 146 del CC acuerda: ' la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ' Con estas circunstancias acreditadas, y aun considerando esta Sala reducida la pensión, se ha de confirmar la sentencia de instancia, que fija un mínimo vital para los menores, proporcionado a las circunstancias, teniendo en consideración que sin duda se pueden solicitar otras ayudas sociales para los menores, que debe de solicitar la madre quien tiene la custodia de los menores, sin dar lugar a la elevación de 50 a 100 € por cada hijo interesada por la parte apelante. En consecuencia se debe desestimar el motivo del recurso.



CUARTO. - Costas Estimándose tanto el recurso formulado por la representación de doña Juliana como por la representación de don Gregorio , no procede imponer las costas procesales causadas a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte los recurso formulados por la representación procesal de doña Juliana , y la impugnación de don Gregorio , contra la sentencia 11 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Violencia de sobre la Mujer nº 7 de Madrid , en autos de divorcio contencioso seguidos bajo el cardinal 13/2015, entre dichos litigantes debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y debemos acordar y acordamos que el régimen de visitas del padre con los menores será de dos días al mes, de forma supervisada, durante dos horas cada día, en el Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio de los menores; confirmamos las restantes medidas acoradas, con todos sus efectos legales.

Sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0575 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe