Sentencia CIVIL Nº 334/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 404/2018 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 404/2018
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 355/2016
SENTENCIA Nº 334/19
En la ciudad de Málaga a catorce de mayo de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con
número 355/2016. Interpone recurso 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.' que comparece en esta alzada
representada por el Procurador D. José Domingo Corpas y asistido por el Abogado D. Agustín José María
Souviron de la Macorra. Comparecen como apelados D. Lázaro y Dª Paula , representados por el Procurador
D. Carlos Buxo Narváez y asistidos por la Abogada Dª Julia María Crespo Biehler.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29 de diciembre de 2017, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que debo estimar y estimo la demanda deducida por el/la Procurador/a de los Tribunales y de D. Lázaro y Dña. Paula frente a Banco Popular Español SA, condenando a la entidad demandada a abonar a los actores la cantidad de treinta y dos mil ciento ocho euros con siete céntimos (32.108,07 €), cantidad que corresponde a los pagos anticipados pendientes de devolución, más los intereses legales de dicha cantidad desde el momento en que fueron abonadas hasta su completo pago, y al pago de las costas del juicio '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 6 de mayo de 2019 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia, que estima las pretensiones deducidas por D. Lázaro y Dª Paula , condenando a la entidad ahora apelante a abonar la cantidad de 32108,07 €, más los intereses legales desde la fecha de las distintas entregas y costas del procedimiento. Alega la parte recurrente como motivos de apelación: 1. Infracción del art. 13 de la LEC , en relación con los arts. 410, 412 y 413 de la misma, porque se alegó en la contestación la demanda la falta de legitimación activa del Sr. Lázaro para reclamar para sí los 32108,07 €, considerando que se admitió indebidamente la intervención voluntaria de Dª Paula porque la deducción en su propio nombre de una pretensión coincidente con la del demandante suponía una modificación del objeto del procedimiento (mutatio libelli), suponiendo simplemente un intento de subsanar la falta de legitimación activa denunciada, lo que considera contrario al principio de la perpetuación de la legitimación, teniendo en cuenta además que no concurre interés legítimo por su parte en la pretensión originariamente deducida, lo que motivó que se recurriera el auto que la tuvo como parte demandante a todos los efectos.

2. Infracción del art. 1º de la Ley 57/1968 porque incurre la sentencia en error en la valoración de la prueba y en la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba en lo que atañe al destino de la vivienda objeto del contrato, porque no se beneficia el demandante de ninguna presunción de que lo fuese para un uso residencial y lo pactado en la cláusula 13ª del contrato contradice que ese fuese el propósito del comprador, porque se describía el objeto del contrato como una suite en un establecimiento hotelero de apartamentos turísticos con destino expreso a su explotación, haciendo hincapié en que se configuraba como una 'unidad de explotación indivisible', lo que excluía que el comprador pudiera explotar dicha finca por sí mismo, en lo que abunda la remisión expresa a la Ley de Ordenación del Turismo de Andalucía y la definición de los apartamentos turísticos en su art. 38.1 , por lo que concluye que la presunción ha de ser contraria al uso residencial, sin que el Sr. Lázaro haya intentado acreditar el propósito de uso residencial mediante otra prueba.

3. Inaplicación de los artículos 1827 y 1156 del Código Civil porque el aval emitido a favor del Sr. Lázaro sólo cubría la entrega de 10500 € bajo el régimen ordinario del aval a primer requerimiento, con arreglo a lo que establecía el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de septiembre de 2015 , pero sin sujección al régimen jurídico de la Ley 57/1968, de manera que, con arreglo a los artículos citados, no le es exigible a la apelante dar cobertura a otras cantidades, habida cuenta que satisfizo los 10500 € cuando fue requerida de pago.

4. Infracción de los artículos 1100 y 1101 del Código Civil , porque no procede el pago de intereses de demora antes de la fecha del requerimiento; y, en cualquier caso, se infringe también el art. 7.1 del mismo texto legal , al incurrir el demandante en retraso desleal.



SEGUNDO .- Falta de legitimación activa.

El contrato litigioso fue suscrito conjuntamente por D. Lázaro y Dª Paula , por lo que, con arreglo al criterio que ya expresó esta Sala en la sentencia 421/18, de fecha 25 de julio, dictada en el recurso de apelación nº 72/2017 , ciertemente concurría falta de legitimación del demandante, Sr. Lázaro , para reclamar en nombre propio la integridad de las cantidades entregadas a cuenta, puesto que, con arreglo a la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2015 , descartada la figura del litisconsorcio activo necesario, es decir de la carga procesal de que hayan de concurrir todos los acreedores litigando unidos, porque nadie puede ser obligado a litigar, cuando la disponibilidad del crédito no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, ello se traduce en una falta de legitimación activa, lo que supone la carencia de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo de la cuestión, aclarando con mayor precisión en la sentencia del Tribunal Supremo 830/2004 de 20 julio , que no concurre en estos casos una total inadecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido, ya que el demandante- apelado, que en este caso reclama exclusivamente para sí la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta del precio, era parte negocial en el contrato de compraventa, por lo que en realidad se incurre en una ' insuficiente integración de la parte demandante para pretender por sí sola ese objeto, de suerte que más que una falta de legitimación activa por falta de acción se da una incompleta integración de la legitimación necesaria para ejercitar la acción y pretender lo que se pide'.

No obstante ya decíamos que, a diferencia de lo que ocurre con el supuesto contemplado en dicha sentencia, en el que se juzga sobre de la ausencia en el proceso de dos personas tan directamente interesadas en su objeto como eran los otros hermanos de los dos litigantes, herederos junto con ellos y partes negociales en los acuerdos particionales, cuya eficacia era controvertida; en este caso el crédito de los compradores, una vez resuelto el contrato de compraventa en virtud del auto dictado en el concurso de la promotora AIFOS, resulta perfectamente divisible entre ellos, por lo que la falta de legitimación ha considerarse ceñida a la parte del crédito que, con arreglo a los artículos 1137 y 1138 del Código Civil , incumbiría a la Sra. Paula , teniendo en cuenta que la situación de indivisibilidad también concurría en los supuestos citados en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 830/2004, de 20 julio , en los que, por incompleta integración de la legitimación se desestima totalmente la pretensión deducida, se entendió ' la falta de acción de solamente algunos de los vendedores para pedir la resolución de la venta por incumplimiento ( STS 7-5-99 en recurso núm. 3107/94 [ RJ 1999, 4251] ), bien la necesidad de que en los pleitos sobre vencimiento, vicisitudes y extinción de los contratos figuren 'todas las personas que en tales contratos actuaron como partes o sus respectivos causahabientes, sin que valga el pretexto sobre el pago del precio convenido o sobre la naturaleza de las diferencias que separan a los contratantes, ya que son éstas cuestiones de fondo que exigen, para ser ventiladas contradictoriamente, precisamente de la válida integración del juicio contencioso' ( STS 5-12-2000 en recurso núm. 3451/95 [ RJ 2000, 9436] ), bien la obligada intervención de todas las partes contratantes cuando la acción verdaderamente ejercitada sea la de cumplimiento del contrato por los vendedores ( STS 10-7-2002 en recurso núm. 275/97 [ RJ 2002, 5908] ), bien la falta de legitimación 'ad causam' de los copropietarios que no reúnan la totalidad de las cuotas indivisas de una finca para ejercitar una acción reivindicatoria sobre ésta ( STS 15-10-2002 en recurso núm. 666/97 [ RJ 2002, 256] )'.

Dicho lo cual, el defecto de legitimación en que incurre el Sr. Lázaro al interponer la demanda ha de considerarse subsanado con la intervención voluntaria de la Sra. Paula , puesto que, obviamente ésta ostenta interés directo y personal en que la demanda sea estimada en lo que atañe a la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta, siendo el caso que con arreglo al 13 de la LEC, el tercero no sólo puede intervenir para adherirse a las pretensiones del demandante originario, sino también para formular pretensiones propias, por lo que el precepto procesal da cabida a la subsanabilidad por esa vía de lo que constituye un defecto que, si bien no es de naturaleza estrictamente procesal, puesto que afecta a la legitimación ad causam, atañe en realidad a la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende y ha de determinarse con carácter previo a la resolución de fondo propiamente dicha, puesto que, de otra manera, se estaría abocando a la partes, innecesariamente a otro procedimiento para abordar el fondo de las pretensiones que, formalmente, quedan correctamente formuladas, habiendo de considerarse al art. 13.3 de la LEC norma especial que, por ende, prevalece sobre la general establecida en el art. 401 del mismo texto legal , con arreglo al cual no se permitirá la acumulación de acciones después de contestada la demanda, puesto que, en caso contrario, quedaría sin efecto lo dipuesto en el art. 13, con arreglo al cual se puede solicitar la intervención voluntaria en cualquier momento mientras esté pendiente el procedimiento y no necesariamente antes de la contestación a la demanda, añadiendo, como hemos dicho, que el interviniente puede formular pretensiones propias si tiene oportunidad procesal para ello y que, en cualquier caso, de sus alegaciones se ha de dar traslado a las demás partes, por lo que no supone indefensión alguna para éstas, por lo que el recurso ha de ser desestimado en lo que concierne a este primer motivo de impugnación.



SEGUNDO .- Destino del inmueble objeto del contrato y condición de consumidores de los compradores.

Distinta suerte merece el recuso en lo que concierne a este motivo de impugnación, puesto que en la cláusula 13ª del contrato se establece que : ' La parte compradora se compromete y obliga expresamente a mantener a través de las normas de comunidad establecidas en la división horizontal las instalaciones y servicios necesarias para mantener la categoría de apartamentos turísticos de tercera categoría a tenor de lo señalado en el artículo seis del Decreto 47/2004 de 10 de febrero de Establecimientos Hoteleros de Andalucía , preservando el uso hotelero del Conjunto como única unidad de explotación indivisible y con la única entidad explotadora, sin poder, en ningún caso, independizar ninguna finca del resto del Conjunto Hotelero en el cual se ubica, ni proceder a la explotación de dicha finca por vía distinta de la entidad explotadora del Conjunto' y el inmueble objeto del contrato se describe como suite en nivel 1, letra I, portal 1, del edificio Peonia en el conjunto residencial 'HACIENDA DE CASARES'.

Esta Sala había resuelto esta cuestión en nuestra sentencia 170/2018, de fecha 15 de marzo (recurso de apelación 989/2016 , ) , en línea con lo que se decide en la sentencia apelada, sin tener en consideración la declaración del propio demandante, puesto que con arreglo al art. 316 de la LEC sólo hace prueba respecto a los hechos que le perjudiquen, sino considerando que pudiera ser compatible un uso hotelero y el residencial; sin embargo en resoluciones posteriores se ha decantado por considerar que dicha cláusula apunta hacia una explotación exclusivamente hotelera y que ello descarta que se trate de un uso residencial, lo que entraña la exclusión del régimen tuitivo establecido por la Ley 57/1968, considerando en estos casos que la contratación responde a una finalidad inversora que aleja a los compradores de la consideración de consumidores.

Así se ha establecido en la sentencia 221/2019, de fecha 29 de marzo de 2019 recurso (193/2018 , siendo ponente D. Alejandro Martín Delgado), en la que se dice que, con arreglo a la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016 , la ley 57/68 ampara a todo aquel comprador (sea o no consumidor) que adquiere una vivienda como residencia, pero en ningún caso protege a aquel que adquiere o compra un inmueble como inversión y para negociar con él, y que, con arreglo al art. 1 del Decreto 47/2004 de 10 de febrero de Establecimientos Hoteleros de Andalucía , al que se remite expresamente la cláusula contractual, se incluyen en su ámbito los ' establecimientos hoteleros regulados en el artículo 37 de la ley 12/1999, de 15 de diciembre, del Turismo '; y que, ya esta Sala se ha pronunciado en el sentido de que la circunstancia de no concurrir en el comprador demandante la condición de consumidor le priva de la protección que brinda a este el ordenamiento jurídico, excluyendo la aplicación de las normas jurídicas nacidas para la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, entre las que se encuentra, sin duda alguna, la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Concretamente se cita en dicha sentencia la del Tribunal Supremo núm. 161/2018, de 21 de marzo , en la que se trata de la compra de varios apartamentos turísticos, que contiene los siguientes pronunciamientos: 1.ª) Como en el caso analizado por la sentencia 582/2017, de 26 de octubre (RJ 2017, 4788), tiene razón la parte recurrida al alegar que esta sala no puede eludir la cuestión, necesariamente esencial (y en ningún caso nueva ni ajena al debate de ambas instancias, ya que se opuso por la demandada en el escrito de contestación y se reiteró en el de oposición a la apelación), de si la recurrente se encuentra o no comprendida en el ámbito de protección de la Ley 57/1968 (RCL 1968, 1335) , pues como recuerda la posterior sentencia 33/2018, de 24 de enero (RJ 2018, 236) , la entidad aquí demandada-recurrida no ha podido impugnar ante esta sala la apreciación al respecto de la sentencia de segunda instancia por haberle sido esta favorable al desestimar íntegramente la demanda.

2.ª) Las citadas sentencias 582/2017 (RJ 2017 , 4788 ) y 33/2018 (RJ 2018, 236), siguiendo la línea de otras precedentes ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre (RJ 2012 , 433 ), 360/2016, de 1 de junio (RJ 2016 , 2314 ), 420/2016, de 24 de junio (RJ 2016 , 4065 ), y 675/2016, de 16 de noviembre (RJ 2016, 6303)) insisten en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional.

Como puntualizó la sentencia 420/2016 : 'Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE (RCL 2006, 910) , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios').

Y en lo que atañe a la previsión contractual controvertida se establece que ' nos remite al Decreto 47/2004, de 10 de febrero, de Establecimientos Hoteleros de Andalucía, así como a la regulación legal en materia de apartamentos turísticos, establecida en el Real Decreto 2877/1982, de 15 de octubre, de Ordenación de Apartamentos Turísticos y de Viviendas Turísticas Vacacionales, en la que se configuran como turísticos y en su consecuencia quedan sujetos a lo dispuesto en la presente ordenación, los bloques o conjuntos de apartamentos, y los conjuntos de villas, chalets, bungalows y similares que sean ofrecidos empresarialmente en alquiler, de modo habitual, debidamente dotados de mobiliario, instalaciones, servicios y equipo para su inmediata ocupación por motivos vacacionales o turísticos. Sólo este tipo de alojamientos recibirán la denominación oficial de apartamentos turísticos y tendrán derecho a ser incluidos en las guías oficiales y a beneficiarse de las acciones de fomento promovidas por la Administración Turística del Estado (art. 1. Uno). Para su apertura y funcionamiento, los apartamentos turísticos deberán ser previamente clasificados por la Administración mediante reconocimiento formal de sus características y categorías, a tenor de las condiciones establecidas reglamentariamente (art. 1.Dos). Cuando la explotación de los apartamentos turísticos comprendidos en esta disposición no sea realizada directamente por sus propietarios, las relaciones entre éstos y la Empresa explotadora deberán constar en un contrato por escrito en el que libremente las partes determinarán sus condiciones. Tal circunstancia deberá ser comunicada a la Administración mediante escrito conjunto, según modelo que reglamentariamente se determinará, a efectos de constancia oficial en cualquier momento de la titularidad y responsabilidad de la explotación (art. 4).

Y se concluye que ' la naturaleza del inmueble objeto de la compraventa como apartamento turístico es contemplada en el contrato, habiendo sido tenida en cuenta por el comprador en el momento de su celebración, obligándose expresamente al mantenimiento de dicha condición del inmueble', por lo que ' [l]as consecuencias derivadas de la calificación del inmueble objeto de la compraventa como apartamento turístico son manifiestas, desde una perspectiva técnico-jurídica. La compraventa de una vivienda permite su utilización por el comprador como tal, destinándola para servir de domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial (finalidad prevista en la Ley 57/1968). Diversamente, el destino del apartamento turístico, conforme a la normativa que lo regula, es el ser ofrecido empresarialmente en alquiler, de modo habitual, debidamente dotado de mobiliario, instalaciones, servicios y equipo para su inmediata ocupación por motivos vacacionales o turísticos. Siendo este destino el contemplado por la parte compradora al celebrar el contrato de compraventa' por lo que se infiere que los demandantes al celebrar el contrato de compraventa de vivienda sobre plano no actuan en condición de consumidores, sino como inversionistas, guiados por la finalidad de obtener un rendimiento económico de la explotación del apartamento turístico en régimen de alquiler, por lo que no es de aplicación la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, ello conforme a la constante doctrina jurisprudencial que niega la protección de la repetida 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional.

Y a ello no puede considerarse óbice que se hubiese emitido aval a favor del Sr. Lázaro para garantizar la devolución de 10500 € entregados a cuenta en virtud de lo pactado en el contrato de 14 de enero de 2004, puesto que en dicho aval no existe referencia expresa a la Ley 57/1968 que suponga, por ende, vinculación voluntaria de la avalista a ese régimen jurídico, puesto que como también se señala en la sentencia de esta Sala que venimos citando, la cuestión ha de resolverse con arreglo a la doctrina jurisprudencial plasmada en la sentencia del Tribunal Supremo 161/2018, de 21 de marzo , en cuyo fundamento jurídico sexto se insiste en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional, considerando que 'contrariamente a lo que se razona en la última parte del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, no constituye obstáculo para la exclusión de este régimen el hecho de que las partes vendedora y compradora pactaran la obligación de la primera de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas con arreglo al régimen de garantías establecido en la Ley 57/1968' porque ya ' la sentencia 706/2011, de 25 de octubre (RJ 2012, 433) consideró irrelevante que se pactara la constitución de garantías a cargo de la promotora por tratarse de compra destinada a la inversión', y añade que la sentencia 360/2016, de 1 de junio afirmó que lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre se admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial, y tras citar también el caso de la la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre en la que el banco había entregado a la sociedad compradora el aval por las cantidades anticipadas, y el de la sentencia 575/2013, de 19 de septiembre , declara taxativamente que: ' En definitiva, lo que nunca ha declarado esta sala es que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora-vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968 vincule a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate, pues la jurisprudencia de esta sala sobre la efectividad de las pólizas colectivas se funda en la protección que la Ley 57/1968 dispensa a los compradores incluidos en su ámbito, no a los profesionales del sector inmobiliario ni a los particulares que compren para invertir, pues de otra forma no se comprendería por qué el art. 7 de dicha ley declare irrenunciables los derechos de los compradores'.

Por tanto, en este caso, como en el de la sentencia 221/2019, de fecha 29 de marzo , estamos ante un pacto estrictamente privado entre los particulares inversores y una promotora-vendedora por el que se acuerda entre ambos la aplicación de la Ley 57/1968, pacto que no vincula a la entidad bancaria demandada, la que según la parte actora tendría concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trata, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la efectividad de las pólizas colectivas antes expuesta y, que por otra parte, ha hecho frente al aval a primer requerimiento no sujeto a la normativa de la Ley 57/1968 que expidió exclusivamente a favor del Sr. Lázaro , por lo que el recurso ha de ser estimado considerando inexigible a la apelante que haga frente a las cantidades reclamadas sobre la base de la referida póliza colectiva, teniendo en cuenta que el carácter de inversores de compradores con semejante cláusula se ha ratificado en la sentencia 297/19, de fecha 30 de abril (recurso de apelación 365/2018 , ponente D. JOAQUÍN DELGADO BAENA), por lo que es esta la línea que debe seguir la Sala en lo sucesivo.



TERCERO .- No ha lugar a la imposición a los demandantes de las costas de la primera instancia, con arreglo al inciso final del art. 394.1 de la LEC , dado los pronunciamientos judiciales contradictorios de los que nos hemos hecho eco.

No se imponen las costas del recurso, conforme al art. 398.2 de la LEC ; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el Recurso de apelación interpuesto en nombre de 'BANCO POPULAR EXPAÑOL S.A.', se revoca la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2017 del Juzgado de Priemra Instancia 7 de Málaga, que se deja sin efecto y, en su lugar, desestimando la demanda y adhesión presentadas, respectivamente, en nombre de D. Lázaro y Dª Paula , absolvemos a la apelante de las pretensiones deducidas en su contra.

Cada parte asumirá sus costas de la primera instancia y no se imponen las causadas con el recurso.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, de lo que doy fe.