Sentencia CIVIL Nº 334/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 865/2018 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866150

FAX: 934867109

EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0809642120178119675

Recurso de apelación 865/2018 -D

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1227/2017

Parte recurrente/Solicitante: Gregoria, Marino

Procurador/a: Monica Lopez Manso, Monica Lopez Manso

Abogado/a:

Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger

Abogado/a: MARIA GARCIA MELCHOR

SENTENCIA Nº 334/2020

Magistradas:

María del Mar Alonso Martínez (Presidente)

Mireia Borguñó Ventura Teresa García Villanueva

Barcelona, 8 de octubre de 2020

Ponente: Mireia Borguñó Ventura

Antecedentes

Primero. En fecha 5 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1227/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Monica Lopez Manso, en nombre y representación de Gregoria, Marino contra Sentencia - 06/07/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Eulalia Castellanos Llauger, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de la sociedad mercantil BBVA, S.A. contra D. Marino y Dª Gregoria:

I.-Debo declarar y declaro de oficio nula por abusiva la cláusula de interés de demora (6ª) del crédito hipotecario de fecha 16 de julio de 2003, sin que pueda provocar efecto alguno en este juicio.

II.-Debo declarar y declaro resuelto el contrato de crédito hipotecario que vinculaba a las partes del proceso en virtud de la escritura pública de fecha 16 de julio de 2003 y sus novaciones contenidas en escrituras públicas de fechas 28 de julio de 2005 (protocolos notariales 1153 y 1154 del notario Sr. Fuentes Martínez).

III.-Debo condenar y condeno a los prestatarios demandados a abonar conjunta y solidariamente a la parte actora la cantidad de 255.568,73 Euros, sin que haya lugar al abono accesorio de intereses de demora más allá de lo previsto en el artículo 576 LEC .

IV.-Todo ello, sin imposición de costas a las partes del proceso.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 07/10/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Borguñó Ventura .

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Dª Gregoria y D. Marino interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 6 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers en autos de juicio ordinario nº 1227/2017. El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por BBVA S.A. contra los recurrentes en ejercicio de acción de resolución contractual al amparo de los art. 1124 y 1129 CC de la línea de crédito con garantía hipotecaria suscrita por los deudores por incumplimiento grave de su obligación de pago de las cuotas mensuales pactadas y con condena al pago de la suma adeudada de 255.568,73 €; subsidiariamente, se ejercita acción de reclamación de cantidad de las cuotas vencidas y certificadas en la liquidación que suman 23.423,17 € y de las que vayan venciendo sucesivamente hasta que se dicte sentencia o hasta el total pago del préstamo.

La parte demandada se opuso a la demanda solicitando la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil ante la cuestión planteada ante el TJUE sobre la cláusula de vencimiento anticipado, alegando las excepciones de inadecuación de procedimiento y de falta de legitimación activa (al haberse cedido el crédito a un Fondo de Titulización), y oponiéndose en cuanto al fondo alegando el incumplimiento del contrato imputable a la actora al no presentar al cobro los recibos domiciliados para el pago de las cuotas pactadas, la existencia de novación modificativa suscrita con Caixa de Catalunya con una quita del capital del crédito, el retraso grave en la reclamación de la suma adeudada, la inexistencia de incumplimiento grave que justifique la resolución contractual, el error en la liquidación del saldo deudor, la compensación con la suma retenida de 15.480 €, y la existencia de condiciones generales del contrato abusivas como las relativas al vencimiento anticipado, la renuncia a derechos en casos de cesión, la cláusula suelo, y los intereses moratorios.

La sentencia de instancia, tras desestimar las excepciones procesales opuestas y la falta de legitimación activa por titulización del crédito, estima que el incumplimiento de los demandados es grave y acuerda la resolución del contrato con los efectos solicitados en la demanda, si bien, al declarar la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, estima parcialmente la demanda sin hacer especial imposición de las costas procesales.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada que recurre en apelación alegando: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por inadmisión de las pruebas en la instancia; la inadecuación del procedimiento; el error en la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa; la incongruencia y la falta de motivación; el error en la valoración de la prueba en relación a la falta de presentación al cobro de las cuotas pactadas para la devolución del crédito, la realidad de la novación modificativa, el retraso negligente en la reclamación, el error en el cierre contable y en la compensación, la inaplicación del art. 1124 CC, y la ausencia del control de oficio en cuanto a la nulidad de las cláusulas del contrato. La parte contraria se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución dictada en la instancia.

SEGUNDO.-En primer lugar se resolverán los motivos del recurso que afectan a aspectos procesales del procedimiento.

La incongruencia omisiva de las sentencias únicamente puede hacerse valer en la alzada si previamente el recurrente ha intentado la subsanación y/o complemento de la sentencia conforme a lo dispuesto en el art. 215 LEC, requisito ineludible que exige el art. 459 LEC como declara reiterada y constante jurisprudencia, por todas STS de 20 de julio de 2015, de 14 de diciembre de 2017, 15 de octubre de 2018 y 6 de marzo de 2019, entre muchas otras. En el presente supuesto, la recurrente no ha cumplido con dicho trámite preceptivo, pero es que confunde la incongruencia con la valoración de la prueba realizada en la instancia, al fundamentar dicho motivo en las pruebas practicadas en el juicio.

Se alega también la falta de motivación de la sentencia de instancia. Como declara la STS del 21 de julio de 2015 (ROJ: STS 3228/2015 ) ' deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla'. En el mismo sentido la STS 25 de noviembre de 2016 y la STS del Pleno del 17 septiembre 2019. La sentencia recurrida colma la exigencia constitucional de motivación que no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta y concisa, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución . Cuestión distinta es si la interpretación de la norma es correcta y adecuada al caso examinado, lo cual será objeto de estudio seguidamente.

La supuesta vulneración delderecho a la tutela judicial efectiva por inadmisión de las pruebas en la instancia, tampoco puede estimarse, siendo que las pruebas fueron también inadmitidas en esta alzada por no concurrir los requisitos del art. 460 LEC.

Por último, la misma suerte debe correr la alegación de inadecuación del procedimiento pues la ley en modo alguno obliga al titular de un crédito hipotecario, como es el caso, a acudir necesariamente al procedimiento ejecutivo, en el que los motivos de oposición del ejecutado están tasados legalmente a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento declarativo, siendo además improcedente aquél cuando se ejercita la acción de resolución del contrato por incumplimiento grave prevista en el art. 1124 CC y siguientes, y no en el vencimiento anticipado por falta de pago.

TERCERO.-Al objeto de concretar el objeto del recurso, el análisis jurídico y la valoración fáctica a través de la prueba practicada, es preciso dejar constancia de que el 28 de julio de 2005 los demandados se subrogaron en el contrato de línea de crédito con garantía hipotecaria suscrito el 16 de julio de 2003 por Med Santa Agnes S.L con Caixa de Catalunya (hoy BBVA), concretamente en cuanto a la suma de 329.999,71 €, a devolver mediante el pago de cuotas mensuales hasta el 31 de julio de 2041. Los demandados hicieron uso del importe máximo de la línea de crédito hasta el mes de febrero de 2015. La entidad bancaria cerró la cuenta y liquidó el saldo deudor mediante certificación de fecha 7 de diciembre de 2016, tras el impago de las cuotas correspondientes a los meses de marzo de 2015 a noviembre de 2016 (21 cuotas), cuyo importe asciende a 23.423,17 € (suma del capital impagado y los intereses ordinarios).

Se alega en primer lugar la falta de legitimación activa al haberse transmitido el crédito objeto del procedimiento a un Fondo de Titulización, por lo que la parte actora no es la titular del mismo y por ello carece de legitimación para reclamarlo. La legitimación en estos supuestos ya ha sido resuelta en el seno de esta Audiencia a favor de reconocer legitimación a las entidades cedentes. Así, en la reunión de Presidentes de las Secciones Civiles de esta Audiencia de Barcelona celebrada el 15 de julio de 2016, se acordó que corresponde dicha legitimación al acreedor hipotecario que figura en el Registro de la Propiedad, por más que el Fondo titular de la participación hipotecaria que incluye el crédito objeto de reclamación pueda compeler al emisor de la participación, en caso de impago del deudor, al ejercicio de la correspondiente acción ejecutiva. Y en caso de inactividad del emisor, instar el participe la acción o su continuación por subrogación, previa acreditación de su titularidad.

Entendemos por ello que es clara la legitimación activa de la actora para el ejercicio de la acción resolutoria, sin perjuicio de los derechos y acciones de los partícipes hipotecarios, pues en la certificación registral consta como acreedor hipotecario Caixa d'Estalvis de Catalunya, siendo hecho notorio que dicha entidad junto con otras, transmitió toda su actividad bancaria a BBVA S.A., quien se subrogó en la titularidad de todos los bienes, derechos y obligaciones de aquéllas. No existió pues una cesión del crédito reclamado, sino que fue incorporado a un Fondo de Inversión tal y como se acredita en el documento aportado por la actora en la audiencia previa (f. 237).

CUARTO.-En el recurso también se discute la procedencia de la acción resolutoria estimada en la instancia al amparo de los art. 1124 y 1129 CC, esto es, sin aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado.

Una cosa es la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y otra la posibilidad del acreedor de dar por resuelto el contrato si el deudor incumple su obligación fundamental de pago, como ha apreciado el Juez de instancia. Todos los ordenamientos jurídicos permiten al acreedor resolver el contrato ante incumplimientos esenciales, así, en el nuestro, elart. 1124 CC contempla la facultad de resolver las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, y elart.1129CCprevé la pérdida del beneficio del plazo al deudor concediendo acción al acreedor con carácter preventivo cuando existe un riesgo real de impago, tanto más cuando el impago ya se ha producido.

La STS del Pleno del 11 de septiembre de 2019, que examina los efectos de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado tras la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los Autos de 3 de julio de 2019, declara que: '... en nuestro ordenamiento juriŽdico, el art. 1129 CC preveŽ expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo CoŽdigo permite la resolucioŽn de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento'.

En la citada sentencia, para valorar la gravedad del incumplimiento de la obligación esencial del deudor, que es la devolución de la cantidad prestada y el pago de los intereses remuneratorios, el Tribual atiende a lo dispuesto en el art. 24 LCCI, si bien como criterios orientadores puesto que dicha norma no estaba vigente en el momento de interponerse la demanda. Dicho precepto establece que el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si, habiendo incurrido en mora en el pago de la cuotas vencidas y no satisfechas, éstas equivalgan al menos:

-Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

-Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

En el caso que se examina, conforme a la liquidación del saldo deudor efectuada por la parte ejecutante y cerrada el 7 de diciembre de 2016, los deudores habían impagado hasta tal fecha 21 cuotas mensuales, lo cual según los criterios antes expuestos, que recordemos en este caso son meramente orientadores, resulta que nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento grave.

Se opone de contrario que no ha existido tal impago, sino una falta de cobro pues desde la titulización del crédito no se cargaron los recibos en la cuenta bancaria designada al efecto. Tal alegación no puede admitirse por no estar debidamente acreditada, y ello por cuanto: el primer impago tuvo lugar un mes antes de la titulización del crédito; la cuenta bancaria en la que debían hacerse efectivos los pagos carecía de fondos desde esa fecha; la gestora del Fondo de Titulización comunicó a los recurrente dicha situación designando una persona para dar solución al impago; la novación modificativa que se alega relativa a una quita o rebaja de la deuda, en modo alguno ha quedado probada. Las declaraciones en juicio de la testigo Sra. Vanesa, subdirectora de la oficina bancaria, no acreditan la falta de cobro pretendida respecto del préstamo a que se refieren las presentes actuaciones, pues resulta que los demandados son también prestatarios de otro contrato que no fue objeto de titulización.

Además, desde que se produjo el primer impago los deudores no han puesto de manifiesto la voluntad de efectuar el pago, ni han alegado ni menos probado que se tratase de una situación de iliquidez transitoria, como tampoco que cuenten con otros bienes para hacer frente a la deuda además del inmueble gravado con la hipoteca constituida en garantía de tal pago, por lo que la situación de insolvencia parece fuera de toda duda.

Tales circunstancias, valoradas en su conjunto, son reveladoras de que la parte demandada se ha mantenido en una reiterada situación de incumplimiento de gravedad suficiente para provocar la frustración económica del contrato, quedando de este modo debidamente justificado que por la entidad acreedora se pretenda su definitiva resolución.

QUINTO.-En el siguiente motivo del recurso se pretende la declaración de nulidad por abusividad de varias de las cláusulas del contrato, en concreto de las relativas al vencimiento anticipado, cláusula suelo, anatocismo, error en la liquidación de la deuda derivadas de las anteriores y de una supuesta compensación, y la renuncia de derechos en el caso de cesión, sosteniendo la recurrente que el Juez debe declararlas de oficio si las declara abusivas.

La cláusula de vencimiento anticipado no constituye el fundamento de la acción ejercitada y estimada en la sentencia, y la relativa a la determinación de lo intereses ordinarios pactados no se ha aplicado, como tampoco el anatocismo denunciado, por lo que, como declara la STS 23 de enero de 2020, no procedía su examen ni en la instancia ni en la alzada. Dicha sentencia dispone que: '... La apreciacioŽn de oficio de la nulidad de una claŽusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa claŽusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes'.

En relación a la compensación alegada en relación a la cuantificación del saldo deudor, no resulta de los documentos obrantes en autos, ni se ha propuesto prueba pericial alguna a los efectos de acreditarla.

En cuanto a la cláusula de renuncia de derechos en la cesión del crédito, como bien concluye el Juez de instancia, tampoco es relevante para la resolución del pleito puesto que no se ha producido una cesión del crédito de las previstas en el art. 1535 CC, sino la absorción entre entidades bancarias y posterior titulización de créditos, supuestos en los que no resulta de aplicación el derecho de tanteo o retracto previstos en dicho precepto (por todas, la reciente STS de 5 de marzo de 2020).

Por último, se invoca también del retraso negligente en la reclamación del crédito. La STS de 1 de abril de 2015 (ROJ: STS 2212/2015 ) declara que: ' el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( art. 7-1 CC ). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto ( STS de 15 de junio de 2012, núm. 399/201 )'. Ninguno de tales elementos concurre en el presente caso, por lo que tampoco puede ser estimado este motivo.

Todo lo expuesto conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada.

SEXTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales al recurrente en virtud del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Gregoria y D. Marino contra la sentencia dictada el 6 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers en autos de juicio ordinario nº 1227/2017, que se confirma, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.