Sentencia CIVIL Nº 334/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 126/2020 de 16 de Abril de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 334

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADAS

Dª Elena Arias-Salgado Robsy

Dª Ana Manella González

En la ciudad de Jaén, a dieciséis de Abril de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio sobre Modificación de Medidas Supuesto Contencioso, seguidos en primera instancia con el nº 525 del año 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 126 del año 2020, a instancia de D. Federico,representado en la instancia, y en esta alzada por el Procurador D. Juan Ángel Jiménez Cózar y defendido por el Letrado D. Adolfo Álvarez García; contra Dª Esperanza,representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Rafael Juan Romero Vela y defendida por el Letrado D. Luis Heredia Barragán. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, con fecha 17 de Octubre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Se desestima la demanda presentada por D. Federico contra Da. Esperanza, con imposición a D. Federico de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis y Familia de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaban su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a la parte contraria y Ministerio Fiscal del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por ambas partes, interesando el Ministerio Público la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo, habiéndose procedido a la misma y, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. ANA MANELLA GONZÁLEZ.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada,

Fundamentos

Primero.-La sentencia apelada desestima la pretensión del actor que solicita la modificación de las medidas de guarda y custodia de los dos hijos menores y extinción de la pensión alimenticia de la hija de 18 años de edad. Estas medidas fueron adoptadas en sentencia de fecha 15 de abril de 2009 donde además de la disolución del matrimonio, determinó las medidas que debían regir respecto a los tres hijos que en común tenían los litigantes. Sustenta su recurso de apelación el actor en lo que considera una errónea valoración de la prueba, y vulneración de los artículos 771, 775.1, 319, 376, 216, 217, y 218 de la LEC, y art. 90 del Código Civil. Considera que la situación económica de la progenitora es superior a la contemplada en la resolución que se recurre, que su hija Herminia, mayor de edad no estudia y percibe ingresos por trabajos que desempeña.

Se opone a las modificaciones solicitadas la demandada, aduciendo que no concurren las circunstancias para fijar la guarda y custodia compartida, en atención a la voluntad de los menores y el comportamiento del padre, que delega en sus parejas el cuidado de sus hijos. Solicita la confirmación de la sentencia de instancia en su integridad.

El Ministerio Fiscal interesa que se confirme la sentencia dictada por haber efectuado el juzgador una correcta valoración de la prueba practicada.

Segundo.-Tal como detalla la sentencia de instancia, el procedimiento de modificación de medidas, según establece el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil será procedente ante variaciones sustanciales respecto de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de aprobar las medidas que se pretenden modificar y que, en supuestos en que ello afecte a menores, tal modificación además debe satisfacer el interés del menor afectado, siendo esto último lo prioritario para estimar la modificación o rechazarla. Ha de procurarse, en todo caso, la justicia como equivalencia al mayor beneficio para el menor, no siendo tal cuestión susceptible de formulación exacta o matemática, sino resultante de la valoración conjunta y racional de todas las circunstancias probadas en el caso en el momento en que se adopta la decisión. En tal valoración de circunstancias se erige como prueba esencial toda aquella que proporcione al juzgador información objetiva, precisa y completa sobre lo que mejor atiende al interés del menor, así como aquellas otras pruebas que, por suponer un contacto directo del Juez con los progenitores y el menor cuya guarda se discute, permiten al juzgador formarse una idea más o menos completa y compleja de las circunstancias relevantes del caso.

Tercero.-La parte demandada recurre la Sentencia del Juzgado reiterando los razonamientos expuestos en la demanda presentada. Mantiene que los hijos menores Graciela y Ignacio quieren vivir con él, además de que mientras han estado con él han evolucionado positivamente en los estudios, a diferencia de cuando están con la madre. Reitera que la hija mayor Herminia, no mantiene relación con su padre, y está trabajando por lo que habría que suprimir su pensión alimenticia. Insiste en la mayor capacidad económica de la progenitora que no trabaja a media jornada, sino a jornada completa, por lo que no es verdad que tenga disponibilidad para atender a los hijos.

Cuarto.-Insiste el apelante en su escrito de recurso en la errónea apreciación judicial por no percatarse el juzgador que la hija Graciela durante el segundo y tercer trimestre del curso 2018-2019 estuvo conviviendo con el Sr. Federico y suspendió menos asignaturas que bajo la custodia de su madre, preocupándose el progenitor por la educación de sus hijos, mediante la imposición de normas, horarios, etc. que repercute en una mejora del resultado académico.

Asimismo, mantiene que su hija Herminia, que lleva cuatro años sin hablar con su padre, estuvo trabajando en el año 2018 en DIRECCION000. Y no cree que esté estudiando al no haber aportado al procedimiento la matrícula de curso escolar, por lo que en consideración a sus ingresos de 500 euros mensuales, debe de ser extinguida la pensión alimenticia.

En definitiva, estima el recurrente que la guarda de los dos hijos menores ha de ser si no en exclusiva para él, compartida, y discrepa de la valoración probatoria efectuada por el magistrado de instancia.

En consecuencia, el primer pronunciamiento que recurre la parte apelante es aquel que acuerda mantener la atribución de la guarda y custodia de los dos menores a la madre.

No pueden dejar de tenerse en cuenta los sentimientos de los menores a la hora de decidir sobre su custodia. Tampoco desconocemos que en alguna ocasión pudiera suceder que las manifestaciones del menor que es oído por el Juez o Tribunal resulten irreflexivas o caprichosas, cuando no producto de una manipulación ejercida por parte de uno de los progenitores ya separados. En este caso, sin embargo, apreciamos por lo manifestado por los menores en la de exploración judicial, como prueba fundamental para detectar la auténtica voluntad de los hijos menores y lo mejor para su interés, y de la misma resulta, tal como ha destacado la sentencia de instancia, que no existe un interés de los hijos por cambiar el sistema de guarda y custodia, al contrario se observa, como resalta el magistrado de instancia, que tras convivir ambos menores con su padre tras la ruptura matrimonial de sus padres, volvieron con su madre debido a la poca atención y cuidado que les dispensaba el padre que delegaba en la pareja que tenía en aquél momento, dando prioridad el progenitor a su constante ocio, y esparcimiento (permanecía en el sofá, fumando, bebiendo y escuchando música).

De todo ello resulta, que no parece que la voluntad de los menores sea proclive al cambio de custodia, lo que nos lleva a concluir, en fin, que tampoco podemos considerar que se haya alterado la situación atendida al fijarse el régimen de custodia vigente por apreciarse en Dª Esperanza una inhabilidad en el cuidado y crianza de los menores o haber aparecido un intenso deseo de los menores de convivir más con su padre. Aunque tal deseo en sí no sería suficiente para justificar un cambio de régimen, podría suponer, si es sólido y fundado, un motivo más que suficiente para entender alterado el panorama atendido al establecerse el régimen actual. No siendo así, y no habiéndose producido ninguna otra variación no prevista en la sentencia de divorcio, no cabe estimar la pretensión del actor relativa a la fijación de un régimen de custodia compartida.

Estima el juzgador de instancia que el estilo de vida elegido por D. Federico no es el idóneo par la crianza de dos niños. Es cierto que posee amplia disponibilidad para poder encargarse y atender a los menores, dado que no trabaja, pero prioriza sus necesidades y caprichos a la atención que precisan sus hijos. Debido a que es pensionista, como relata en su declaración, no se cuestiona que posee todo el tiempo para atender a sus hijos, pero resultaque no lo dedica a eso. Han sido siempre sus parejas las que se han encargado de sus hijos, dedicándose el Sr. Federico principalmente a llevar una vida ociosa, dedicado a ver la TV, fumar, escuchar música alta, y consumir cervezas (alcohol).

Resulta contundente que de la declaración practicada a Dª Almudena, segunda mujer de D. Federico, describan la misma situación que la expuesta por los menores, la vida diaria de D. Federico. Coincide Dª Almudena en que D. Federico no se ha encargado adecuadamente de sus hijos cuando han permanecido en su compañía, ha sido ella quien se preocupaba por el bienestar de los menores cuando les correspondía pasar tiempo con su padre.

Con este comportamiento en el cuidado de sus hijos, sería imprescindible el constante y continuado apoyo de terceros, como es la pareja que tenga en cada momento, para verificar los deberes que tal custodia requiere del padre. Pues el tener el cuidado de los niños no significa solo 'tenerlos', conlleva un sacrificio, y una dedicación casi exclusiva a ellos, hay que atender todas sus necesidades básicas de manera correcta y ofrecerles un ambiente adecuado para su desarrollo. Observamos con alarma que los menores son testigos de la vida desordenada que lleva su padre, con abuso de tabaco y cervezas (alcohol) y esa imagen no es nada recomendable para unos niños, pues esa cotidianidad llegan a asumirla como un comportamiento normal y deparar circunstancias nefastas para un correcto crecimiento de los menores.

El núcleo discutido se centra en la nula implicación del Sr. Federico en el cuidado y crianza de sus hijos. La valoración que hace el Magistrado, la entendemos razonable, no se aprecia una implicación de D. Federico en la vida de Graciela y Federico, ha sido la Sra. Esperanza quien se ha encargado de ellos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo pondera para decidir sobre la procedencia de la guarda y custodia compartida, circunstancias tales como: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes, proximidad de domicilios, etc... teniendo en cuenta no el interés de los progenitores, sino el interés superior del menor, que debe ser el punto de referencia a la hora de adoptar tal medida, declarando el Tribunal Supremo, como doctrina jurisprudencial, que la medida debe fundarse en el interés de los menores afectados por la misma.

Aplicando la antedicha doctrina, entiende este tribunal de apelación que el régimen de guarda y custodia compartida no se demuestra como el más beneficioso para los hijos comunes de los litigantes.

La implicación demostrada por el padre en las actividades cotidianas de sus hijos se demuestra escasa en el pasado, y después de la ruptura, pese a ser su disponibilidad horaria igual antes, que ahora. El desarrollo diario de un día de D. Federico se ha expuesto con anterioridad, no se evidencia una buena organización, ni la compatibilidad de la vida que lleva con las exigencias de los menores. De lo que no hay duda, es que ha existido una indiscutible primacía materna, mientras que el padre daba preferencia a su actividad social y de ocio.

Tampoco se ofrece por el padre un programa de guarda y custodia compartida que se patentice viable y beneficioso, y que permita deducir, razonablemente, un serio compromiso de asunción de aquellos deberes parentales que se sabe que hasta ahora no ha desempeñado. Parece ser que sería la actual pareja de D. Federico, quien se se haría cargo de los menores, como han hecho sus parejas anteriores, por ser la práctica habitual en todas sus relaciones; por tanto, no se sabe en qué condiciones se van a encontrar los dos menores cuando su padre no los atienda adecuadamente, ni tampoco quien puede responsabilizarse de llevarlos y recogerlos diariamente al centro escolar; no se conoce cómo va a compatibilizar el padre su ritmo de vida con un correcto cuidado de los niños. No nos han sido proporcionados datos fiables por parte del Sr. Federico para saber con certeza que los niños van a estar adecuadamente atendidos.

Las disfunciones que pudieran resultar del incierto resultado del ejercicio de la guarda y custodia compartida se evidencian perjudiciales para los dos menores, por lo que, conforme a los razonamientos expresados, se confirma una guarda materna, dado que el horario laboral de Dª Esperanza no empece el correcto ejercicio de sus funciones marentales, como lo ha venido haciendo hasta ahora.

Quinto.-Por último debemos entrar a examinar la petición de extinción de la pensión alimenticia de la hija Herminia. De la escasa prueba practicada se desprende que ella hija Herminia tiene en la actualidad 18 años y solo consta haber trabajado en la temporada de la aceituna en el año 2018, y obtuvo una retribución de 422 euros. De estos datos se desprende que ha accedido de forma eventual al mercado laboral, y en el momento actual se encuentra desempleada y con intención de finalizar la Enseñanza Secuandaria Obligaoria. Ha de partirse de que Herminia ha accedido ya al mercado laboral, pero posee 18 años de edad, nula cualificación y escasa experiencia laboral por lo que consideramos excesivo que cese la pensión de alimentos. Las circunstancias indicadas de edad, desempleo y precariedad laboral, solo ha tenido un empleo en la época de recogida de la aceituna durante el mes de diciembre de 2018, según se desprende de la averiguación practicada por el Juzgado, nos lleva a confirmar la decisión adoptada en primera instancia.

No se ha practicado ninguna otra prueba ni se ha informado nada más sobre la situación de Herminia, salvo las manifestaciones vertidas en el recurso sobre que si bien manifiesta que está estudiando la ESO no ha sido presentada ninguna matrícula acreditativa de ese extremo. Es cierto que no consta cn certeza si va a seguir formándose o estudiando. Con tan escasos datos es difícil ponderar la situación concurrente, pero no podemos obviar que solo posee 19 años de edad, por lo que siendo conscientes de la posible dificultad de la hija de acceder a un empleo, por la coyuntura económica y laboral que es notoria, su juventud y falta de formación (no posea formación académica o profesional) estimamos hacen oportuno mantener la pensión alimenticia, procediendo por todo ello desestimar el recurso

Sexto.-Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Sexto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis y Familia de Jaén, con fecha 17 de octubre de 2019, en autos de Juicio de Modificación de Medidas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 525/2019, y debemos confirmar la resolución recurrida.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0126 20.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 6 y Familia de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.