Sentencia CIVIL Nº 334/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 308/2020 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933917,914933918

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0076715

Recurso de Apelación 308/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 804/2018

APELANTE:D./Dña. Diana

PROCURADOR D./Dña. MONICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO

APELADO:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

SENTENCIA Nº 334/2020

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

En Madrid, a veintidós de julio de dos mil veinte.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 804/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid a instancia de D./Dña. Diana apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MONICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO y defendido por Letrado, contra BANCO SANTANDER SA apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/12/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/12/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora Dª Mª José Bueno Ramírez, en nombre de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (en la actualidad BANCO SANTANDER S.A.) y CONDENO A D. Carlos Manuel y a Dª Diana A PAGAR a la actora SEIS IML CIENTO SESENTA Y SIETE EUROS TREINTA TRES CÉNTIMOS DE EURO (6.167,33 €) más el interés legal del dinero devengado desde la fecha de la liquidación de la deuda, que se incrementará en dos puntos desde la fecha de la presente resolución. Condeno a los demandados al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 9 de julio de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 21 de julio de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, actualmente BANCO DE SANTANDER SA, se interpone demanda de juicio ordinario derivado del procedimiento monitorio previo interpuesto por ésta contra D. Carlos Manuel y Dª Diana, en reclamación de la suma de 6.167,33 euros. La reclamación tiene su fundamento en la póliza de crédito suscrita, en fecha 20 de julio de 2011, entre el BANCO POPULAR RENTING SA y la entidad INGENIERIA ELECTRÓNICA SUPERFICIAL SL, siendo los demandados avalistas.

En fecha 20 de diciembre de 2019 se dictó sentencia por el Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid, en la que se estima la demanda y se condena a los demandados al pago de la suma de 6.167,33 euros, más los intereses legales desde la fecha de la liquidación de la deuda hasta sentencia y con imposición de las costas procesales a la parte demandada. Contra la sentencia se interpone recurso de apelación por la representación de Dª Diana.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso ataca la sentencia en cuanto da validez de la póliza pese a la falta de firmas en el testimonio de la misma, aportado como documento nº 2 de la demanda. La Sala hace suyo el acertado argumento contenido en la sentencia apelada. La validez del documento queda ratificado con la contestación de la Notaría al oficio remitido por el Juzgado. El art. 250-7 del Reglamento Notarial, en relación a la expedición de testimonios del Libro-Registro dispone que ' En ningún caso incluirán los testimonios las firmas de los otorgantes'. El art. 144 del Reglamento Notarial dispone que ' Conforme al artículo 17 de la Ley del Notariado son instrumentos públicos las escrituras públicas, las pólizas intervenidas, las actas, y, en general, todo documento que autorice el notario, bien sea original, en certificado, copia o testimonio'. El testimonio notarial con la firma y sello del Notario acredita la veracidad de la presencia y firma de los demandados ( art. 317-2º y ss. de la LEC).

Se denuncia en el recurso también la falta de notificación del saldo deudor y de requerimiento previo de pago. Ni para interponer este procedimiento ni el previo monitorio se precisa dicha notificación y requerimiento, el art. 572-2 de la LEC es aplicable para el despacho de ejecución por saldo de operaciones.

Los motivos del recurso deben ser desestimados.

TERCERO.- En la sentencia se niega a los demandados la condición de consumidores, por lo que rechaza la protección que les otorga a los mismos la legislación. Por la recurrente se insiste en que goza de dicha condición, al negar que haya desempeñado funciones de gerencia o administración de la compañía afianzada. Según la sentencia apelada, la póliza de crédito fue suscrita por una persona jurídica en el ámbito de su actividad empresarial y los demandados son avalistas de dicha operación, sin que se haya acreditado que sean ajenos a dicha actividad.

Sobre dicha cuestión ya se ha pronunciado esta Sala. Para declarar la abusividad de las cláusulas, es cuestión fundamental que los ejecutados tengan la condición de consumidores, por cuanto negada por la ejecutante la condición de consumidores de los prestatarios, de ser así no sería de aplicación el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que limita su aplicación a quienes tienen la condición de consumidores, en los términos establecidos por los arts. 3 y 4 de dicha Ley. Así se señala en las sentencias de Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y 30 de abril de 2015, en las que expresamente se menciona que el régimen de nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales solo es aplicable a los consumidores y usuarios.

Según el tenor literal del art. 3 de dicho texto legal, a efectos de esta norma son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Así mismo el art. 4 establece que, a efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada. La póliza objeto de ejecución es suscrita por una mercantil INGENIERIA ELECTRÓNICA SUPERFICIAL SL, como titular, y por D. Carlos Manuel y Dª Diana como avalistas, por lo que si bien la condición de empresaria de la primera es clara, cabría dudar sobre la condición de consumidores de los avalistas. A tenor del contenido del auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2015 dictado al resolver la cuestión prejudicial C 74/15 (caso Tarcau) y reiterado por Auto del mismo Tribunal, Sala Décima, asunto C 534/15, de 14 de septiembre de 2016, que ha imprimido un giro radical a ese planteamiento, introduciendo matices de relevancia en la doctrina de la extrapolación de la condición de consumidor o empresario del obligado principal al garante de la obligación base, indicando expresamente que 'Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.

A tenor de lo expuesto por dicha doctrina jurisprudencial, es necesario resolver si en este caso los avalistas carecían o no de vínculos funcionales con la citada sociedad, al objeto de considerar si ostentaban la condición de consumidores, para lo que deberemos conocer si dichas personas actuaron en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad o bien si actuaron con fines de carácter privado. No negada la condición de administrador de la mercantil de D. Carlos Manuel, no tiene en esta operación la condición de consumidor. Es objeto de recurso si su esposa Dª Diana tiene dicha condición.

La STS de 7 de noviembre de 2017 establece: ' 1.- Conforme al art. art. 3 del TRLGCU, 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Fruto de esta inspiración comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

En los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A los contratos con pluralidad de adherentes se refiere el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 , Tarcãu ), en el que se establece que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Y en concreto, en un contrato de fianza, reconoce la condición legal de consumidor al fiador, si actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, aunque la operación afianzada sí tenga tal carácter, siempre que entre el garante y el garantizado no existan vínculos funcionales. En la misma línea, el ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman ) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva 93/13/CEE a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva: 'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)'.

En aplicación de lo expuesto, como ya hemos manifestado, resulta claro que el Sr. Carlos Manuel no intervino en la contratación del préstamo como consumidor, puesto que lo hizo en el marco de su actividad empresarial. En lo que respecta a su esposa, que también figura como avalista, la cuestión es si intervino fuera de una actividad empresarial o profesional o si, pese a no ser ella quien desarrollaba la actividad para cuya satisfacción se solicitó el préstamo , tenía algún tipo de vinculación funcional (por utilizar la terminología establecida por el TJUE) con esa actividad. Como ya ha señalado esta Sala en la sentencias de fecha 14 de enero de 2020 y 17 de octubre de 2019, la Sra. Diana no era ajena a las deudas que se financiaron con el préstamo, porque debía responder de las mismas conforme a lo previsto en los arts. 6 y 7 C.Com. En casos como el presente, para resolver si la prestataria tenía vinculación funcional con la operación empresarial en cuyo marco se solicitó el crédito, debemos tener en cuenta el sistema de responsabilidad establecido en los Códigos Civil y de Comercio para los casos en que uno de los cónyuges ejerza el comercio. El art. 6 C.Com establece que 'en el caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas....Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges'. Pero el artículo 7 del propio Código establece que 'se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo'. Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC, en relación a la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual 'responderán directamente de las deudas contraídas: 2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio [...] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio'.

Como ya indicábamos en la sentencia de 14 de enero de 2020, la STS, Sección 1ª, de 3 de julio de 2007 (rec. 2912/2000) : 'Estas normas han sido interpretadas por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que el artículo 6 del Código de comercio no precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito 'cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo' ( sentencia de 7 de marzo de 2001 , así como las de 22 de octubre de 1990 y 16 de febrero de 2006 )'. Además, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge que ni avala ni afianza ( sentencias 868/2001, de 28 de septiembre; 620/2005, de 15 de julio; y 572/2008, de 12 de junio; entre otras muchas).

A tenor de lo expuesto, debe confirmarse el criterio de la resolución recurrida por el que se niega a la Sra. Diana la condición de consumidora en el contrato de préstamo.

CUARTO.- El último motivo del recurso, relativo a la independencia del contrato principal respecto del contrato de afianzamiento o aval, negando falta de claridad a la cláusula que establece la solidaridad con la consiguiente renuncia a los beneficios de orden, excusión y división. Falta de transparencia que no se alegó en el escrito de contestación a la demanda, por lo que estamos ante una cuestión nueva. Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en numerosas sentencias, como la reciente de 8 de noviembre de 2017 , en el sentido de que la introducción en la alzada de una cuestión nueva, supone un desequilibrio en las partes que ven necesariamente mermado su derecho de defensa, consagrado constitucionalmente, y ya por este motivo debería ser desestimada tal alegación. En este sentido se ha pronunciado de forma reiterada el TS entre otras resoluciones en sentencia de 3 de abril de 2007 en la que recoge 'Ha reiterado esta Sala en numerosas sentencias - entre otras de 5 de julio de 2005 y 16 de enero de 2006 - que toda cuestión nueva en apelación lo es también en casación, donde no cabe plantearlas al no tratarse de una nueva instancia del pleito, y por aplicación de los principios de defensa, audiencia bilateral y congruencia. Por tanto, no cabe plantear cuestiones que no fueron propuestas oportunamente al juzgador de instancia, en la medida que el objeto del pleito se configura con las alegaciones fácticas y jurídicas de las partes en los escritos expositivos, que fijarán concreta y definitivamente los puntos de hecho y de derecho objeto del debate..., cerrándose la posibilidad de introducir en el proceso otros medios de defensa, porque se han debido utilizar en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión'.

El recurso de apelación debe ser desestimado.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398-1 de la LEC, se imponen a la recurrente las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Diana, frente a la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2019 por el Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0308-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 308/2020, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.