Sentencia CIVIL Nº 334/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 518/2019 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2018/0007039
Recurso de Apelación 518/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 607/2018
APELANTE: Dña. Catalina
PROCURADORA: Dña. MARÍA JESÚS SANZ PEÑA
APELADO: D. Dimas
PROCURADOR: D. JOSÉ MANUEL ÁLVAREZ SANTOS
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña María Dolores Planes Moreno
____________________________________________________
En Madrid, a 22 de mayo de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas contenciosas, bajo el nº 607/2018, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Catalina , representada por la Procuradora doña María Jesús Sanz Peña.
De otra, como apelado, don Dimas , representado por el Procurador don José Manuel Álvarez Santos.
Ha sido parte igualmente le Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 14 de noviembre de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 299/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda interpuesta por la representación procesal de Catalina frente a Dimas manteniendo las medidas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 2 de diciembre de 2016. Añadiendo que deberán todos los miembros de este grupo familiar acudir a terapia de familia en los Servicios Sociales del domicilio de las menores, con la finalidad de reducir la conflictividad entre los progenitores, permitir mantener al margen de la misma a las hijas y facilitar pautas a todos los miembros de este grupo familiar para restablecer el vínculo del padre con sus hijas.

Sin hacer imposición en materia de costas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación, en el término de veinte días, para ante la Audiencia Provincial, debiendo acreditar al presentar el escrito haber ingresado en la cuenta de consignaciones de este Juzgado y en la cuenta expediente correspondiente al procedimiento, la suma de 50 euros sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso ( arts 451 y 452 LECivil y disposición adicional 15ª de la LO 6/1985) Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Catalina , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Dimas y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó para deliberación, vista y fallo el día 21 de mayo del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de apelación.

Por la representación procesal de doña Catalina , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 14 de noviembre de 2018, que desestima la demanda de modificaciones de medidas de la sentencia de divorcio contencioso, de 2 de diciembre de 2016; no dando lugar a las medidas solicitadas, de la atribución del ejercicio de la patria potestad a la madre exclusivamente; y la modificación del régimen de visitas, para que sea libre con la hija Lidia , y el de Loreto sea de los sábados alternos sin pernocta, una semana en vacaciones de verano, 3 días en Navidad, y en Semana Santa, con entrega y recogida en el domicilio materno; manteniéndose la guarda y custodia de las dos hijas menores a la madre; la atribución del domicilio familiar a las menores y a la madre, y aumentar la pensión de alimentos de 225€ para cada menor, en total 450€ mensuales, actualizándose anualmente conforme al IPC y los gastos extraordinarios por mitad previamente consensuados expresa o tácitamente.

Se impugnan los fundamentos jurídicos 2º a 4º de la sentencia, relativos al ejercicio de patria potestad; el régimen de visitas y estancias; la pensión de alimentos. Se alegan como motivos del recurso primero, incongruencia en el fallo de la sentencia; segundo, el favor filii; tercero, alteración de las circunstancias económicas. Termina con la súplica de que se proceda a dictar resolución que acuerde revocar el fallo impugnado declarando las medidas solicitadas en la demanda.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso, y solicita que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, con todo lo demás que proceda en derecho.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia en todos sus extremos por entender que la misma es ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Primer motivo del recurso.

Se alega en el primer motivo del recurso la incongruencia en el Fallo de la sentencia, que concreta en que el Fallo indica que las circunstancias no han variado cuando a continuación afirma la conflictividad existente entre sus miembros, y acuerda la terapia familiar por los Servicios Sociales, solicitado por el Ministerio Fiscal, e insiste en que no se puede desestimar la demanda, obligando a las hijas a unas visitas.

Para que exista una incongruencia interna en la sentencia, es necesario que entre los razonamientos jurídicos y la conclusión de la parte dispositiva exista flagrante contradicción, en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996). Para que exista esta incongruencia es necesario que la contradicción sea precisa, clara e incuestionable, pues en otro caso ha de estarse al fallo de la sentencia ( STS 15-2-2005). Por la contraparte no se aprecia incongruencia interna.

Para poder modificar una sentencia de familia en las medidas que afectan a hijos menores de edad hay que estar a lo dispuesto en el artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconseje las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia exige como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, se insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Examinada la sentencia que la parte recurrente considera incongruente, no puede apreciarse esa incongruencia, porque no toda conflictividad entre los progenitores da lugar ni justifica una modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio, sin perjuicio de que se pueda acordar alguna concreción a las medidas; la resolución ahora impugnada deja expuesto con claridad que no concurren los requisitos para una modificación de las medidas, valorada la prueba acreditada, por eso no da lugar a ello; sin perjuicio de que a petición del Ministerio Fiscal, y en beneficio de las menores ha considerado conveniente que todos los miembros de la familia, acudan a los Servicios Sociales, más cercanos al domicilio de las menores, a una terapia, que facilite y permita reducir la conflictividad entre los progenitores, manteniendo al margen de la misma a las menores, y restablecer el vínculo del padre con las hijas.

El motivo del recurso debe desestimarse.



TERCERO.- Favor Filii.

El motivo segundo del recurso, tras alegar la normativa legal y la jurisprudencia sobre el beneficio del menor, insiste en que hay que establecer un régimen de visitas para la menor Loreto , porque Lidia será libre de tenerlas o no; por la mala relación de la menor con su padre, y permitiendo un mínimo que permite no desconectarse.

Examinadas las actuaciones, se acredita que las dos hijas menores, Lidia y Loreto nacieron el NUM000 -2003, y el NUM001 -2007, tienen en la actualidad 17 y 12 años; los motivos alegados en la demanda se ciñen a que con Lidia no se ve el padre, y con Loreto , el padre no siempre cumple con el régimen de visitas, que cuando la recoge no come con ella, que la niña se siente sola y aburrida; la única prueba existente de esta situación, los Wasap solo pone de manifiesto que ambos padres no saben solucionar las situaciones de las hijas con la normalidad deseada. A estas alegaciones, el padre en la contestación a la demanda, sucintamente manifiesta que la madre siempre le deja como culpable a él, que no le informa, que provoca que las menores no quieran ir con él.

El principio del interés del menor, conforme dispone art. 2 de la LO 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, es prevalente a otros interese, aun siendo los mismos muy legítimos; y se ha de concretar en cada supuesto concreto, y en el presente supuesto en relación con el régimen de visitas y comunicaciones de las menores con el padre, sin perjuicio de la flexibilidad, que no es lo mismo que hacer lo que ella estime, que debe de tener la mayor de 17 años; la propuesta de la parte recurrente no se considera beneficiosa ni adecuada, a las necesidades afectivas de las hijas, sino que parecen un deseo claro de la madre de dificultar las relaciones paterno filiales, por lo que no puede dar lugar a la modificación en los términos interesados.

Valorada toda la prueba obrante audiencias de las menores, documental y visionada la vista. Tampoco puede prosperar la solicitud de la madre de que se le atribuya el ejercicio exclusivo de la patria potestad, medida excepcional, que requiere prueba muy determinante de su necesidad en beneficio de las hijas menores; que un día el padre no haya llevado a la hija a un examen, o las dificultades concretas en unas vacaciones, no es motivo suficiente. Es obligación de ambos progenitores por el bien de sus hijas, procurar atender las necesidades de las menores, no solo las económicas, sino también las afectivas y sociales, y para ello ambos tienen que esforzarse y relacionarse, o buscar medios que les ayuden hacerlo como la mediación, o la terapia acordada.

En el informe remitido por la Coordinadora de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001 se pone de manifiesto que la relación filio parental se encuentra altamente deteriorada, Lidia no quiere tener contacto con su padre, y por su edad el régimen fijado debe ejercerse siempre con flexibilidad; respecto de Loreto mantiene la decisión de no querer ver a su padre, siendo ésta algo flexible, en la menor se observa decepción y dolor ante la figura paterna; encontrándose en una situación de conflicto de lealtades. Con este informe, se confirma la necesidad que tienen las hijas, y los padres de acudir a terapia familiar, que les ayude a resolver estos problemas, y tener los resortes personales para aceptarse todos como son, y procurar flexibilizar posturas recobrando una relación afectiva, porque la situación actual además de ser negativa entre los progenitores, va a causar daño a las hijas y en especial a la menor Loreto ; mientras la terapia no progresa, en beneficio de la hija menor, en este supuesto concreto, se acuerda y completa la sentencia fijando unas visitas de la menor Loreto con su padre en el PEF más cercano al domicilio familiar, realizándose los primeros encuentros en esta sede tal y como se fija en la parte dispositiva de la presente resolución, sin perjuicio de que puedan ampliarse en fase de ejecución de sentencia a tenor de los informes de los técnicos.

El motivo del recurso debe estimarse en parte.



CUARTO.- Alteración de las circunstancias económicas.

Se insiste en el motivo del recurso interpuesto por la representación de la madre, que las menores tienen más gastos y que el padre percibe más ingresos. El Ministerio Fiscal y la contraparte interesan la confirmación de la sentencia.

Examinadas las circunstancias acreditadas en las actuaciones ingresos de cada uno de los progenitores, la madre se mantiene en la misma situación laboral y económica, donde trabaja desde octubre de 2004, con ingresos semejantes; de las hijas no se acreditan nuevos gastos, acuden a centros públicos, Lidia en el IES de DIRECCION001 , y Loreto en el CEIP DIRECCION002 , comiendo en el mismo, sin perjuicio de que vayan a inglés; el padre es cierto que ahora trabaja y obtiene unos ingresos, en el año 2016 percibía prestación y posteriormente subsidio por desempleo, figurando de alta desde febrero de 2018, percibiendo unas nominas netas de 922€ pero su contrato es temporal, encontrándose pendiente de renovación, convive con su madre contribuyendo a los gastos; no se pueden considerar alteradas las circunstancias con carácter sustancial que justifiquen una elevación de la pensión de alimentos pretendida.

El motivo del recurso debe desestimarse.



QUINTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Catalina , no procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, condenar en las costas del presente recurso de apelación.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña Catalina , contra la Sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , en autos de modificación de medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 607/18, contra don Dimas , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada en los principal, pero debemos acordar y acordamos que previamente al régimen de visitas y estancias fijado en la sentencia, y sin perjuicio de la medida acordada de derivar al grupo familiar a los Servicios Sociales, el régimen de visitas de la hija menor Loreto con su padre se realizará en los primeros encuentros en el PEF, en los sábados y domingos alternos durante dos horas en esta sede, pudiendo ampliarse hasta normalizarse de conformidad con los informes que elaboren los técnicos, y en fase de ejecución de sentencia.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, una vez que se acuerde legalmente el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, acordados de conformidad con lo dispuesto Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que establece el estado de alarma, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0518 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe