Sentencia CIVIL Nº 334/2021, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 372/2021 de 16 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00334/2021

Modelo: N10250

C., EL CID, 20 // TFNO. S.C.O.P 987 29 68 13 Y 987 29 68 15

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:TFNO UPAD 987233159 Fax:987/232657

Correo electrónico:

Equipo/usuario: APS

N.I.G.24089 42 1 2008 0002778

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000372 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000727 /2018

Recurrente: Saturnino, Saturnino , Leocadia

Procurador: MIGUEL ANGEL DIEZ CANO, MIGUEL ANGEL DIEZ CANO ,

Abogado: ESTEBAN BASTIDA MARTIN, ,

Recurrido: Leocadia, Saturnino , Leocadia , Saturnino

Procurador: DIANA GONZALEZ RODRIGUEZ, , , MIGUEL ANGEL DIEZ CANO

Abogado: ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN, , ,

SENTENCIA NUM. 334/2021

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En LEON, a dieciséis de diciembre de dos mil veintiuno

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 727/2018, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000372 /2021, en los que aparece como parte apelantes, D. Saturnino y Dª Leocadia, y el MINISTERIO FISCAL, sobre modificación de medidas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 17 de mayo de 2021, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel Díez Cano en nombre y representación de DON Saturnino contra DOÑA Leocadia, debo declarar y declaro no haber lugar al cambio de custodia del menor Desiderio, manteniéndose la custodia materna de dicho menor y el resto de medidas existentes y establecidas en la sentencia dictada en el procedimiento del que el presente trae causa (divorcio contencioso nº 248/2008 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de León y la posterior modificación establecida en la sentencia de 19 de octubre de 2012 dictada en el procedimiento de modificación de medidas nº 1.536/2010 tramitado en este Juzgado de Familia).

Y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Diana González Rodríguez en nombre y representación de DOÑA Leocadia contra DON Saturnino, debo declarar y declaro no haber lugar no haber lugar a la misma, manteniendo la medida relativa a la pensión alimenticia a cuyo pago viene obligado el actor-reconvenido, sin que proceda el incremento que de su importe se solicitaba.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por las partes demandante/demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por éstas se presentaron sendos escritos de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 13 de diciembre.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Antecedentes.

En la demanda que dio origen al proceso del que dimana el presente recurso de apelación el demandante, D. Saturnino, formuló una pretensión contra Doña Leocadia, dirigida a lograr la modificación de las medidas acordadas en Sentencia 610/2012, de 19 de octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de León en el procedimiento de modificación de medidas número 1536/2010, en la que, entre otras medidas, se acordó que la custodia del hijo menor de los litigantes Desiderio se mantuviera en la persona de la madre, estableciendo un régimen de visitas para que el progenitor no custodio, el padre, pudiera estar con su hijo en atención a la nueva situación derivada de la distancia entre los domicilios de ambos progenitores.

Concretamente se interesaba el cambio de custodia del hijo atribuyendo la misma al padre, y se acordara respecto de la madre la suspensión de la patria potestad,por incumplimiento grave de los deberes familiares, de acuerdo con lo establecido en el art. 170 del Código Civil, pasando al padre la titularidad completa de la patria potestad, así como el alejamiento preventivo del hijo menor respecto a su madre, durante el tiempo que aconseje el psiquiatra perteneciente al Colegio Oficial de Médicos de León, y el Establecimiento de un régimen de estancias materno-filial restringido o escaso en el tiempo o duración, progresivo y supervisado judicialmente para evitar que el contacto del hijo con la progenitora pueda poner en peligro el restablecimiento de los vínculos paterno-filiales, mediante la fijación de fases o estadios sucesivamente superados sin indicios de manipulación emocional/psicológica del menor, hasta su normalización, y se fijara una pensión de alimentos a favor del hijo, y a cargo de la madre, por la cantidad de 300 € mensuales, debiendo ser abonados por ambos progenitores, por mitad y a partes iguales, los gastos extraordinarios del menor.

Debe, no obstante, puntualizarse que en el acto de la vista, específicamente en la reanudación de la que fue interrumpida a los efectos de practicar el interrogatorio de la demandada Doña Leocadia, el Letrado de la parte actora matizó y modificó la petición que se hacía en el escrito rector o expositivo inicial, de tal manera que la pretensión finalmente articulada, tal y como se expuso en las conclusiones del Letrado Sr. Bastida Martín, quedó concretada y en lo que se refiere al régimen de visitas del que dispondrá Doña Leocadia, que en la pretensión ejercitada pasaría a tener la condición de progenitora no custodia, que dicho régimen de estancias sea el mismo del que ahora dispone el padre, renunciando, pues, a ese régimen progresivo y supervisado que se solicitaba en el SUPLICO de la demanda.

Alegaba para fundar sus pretensiones el incumplimiento reiterado y grave de la demandada en el ejercicio del régimen de visitas y comunicación del menor lo que implica una grave ineptitud en el ejercicio de la guarda y custodia, así como una irresponsabilidad de evidente muestra de desatención y desarreglo en el ejercicio de la patria potestad.

La Sra. Leocadia se opuso a la demanda negando hubiera habido alteración o variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de acordar las Medidas que se pretenden modificar, y alegando que la permanencia con la madre es la forma más idónea para salvaguardar los intereses del hijo, con una trayectoria excelente, en el ámbito de estudios, cuidados, atenciones médicas y desarrollo integral de éste y que por su parte nunca se entorpeció, dificultó o impidió la relación y visitas del menor con su padre, o se impidió en forma alguna comunicar con el progenitor cuando éste lo deseare, informándole de todas las vicisitudes médicas afectantes a un menor de la edad del citado.

Al tiempo formulo reconvención interesando el incremento de la contribución de alimentos mensual hasta un mínimo de 300 Euros mensuales de cargo del progenitor varón, en favor de su hijo menor de edad Desiderio.

Seguido el juicio por sus trámites, en fecha 17 de mayo de 2021 se dictó sentencia por el Juzgado de primera instancia nº 10 de León que desestima la demanda y declara no haber lugar al cambio de custodia del menor Desiderio, manteniéndose la custodia materna de dicho menor y el resto de medidas existentes y establecidas en la sentencia dictada en el procedimiento del que el presente trae causa ( divorcio contencioso nº 248/2008 tramitado en el Juzgado de PrimeraInstancia nº 8 de León y la posterior modificación establecida en la sentencia de 19 de octubre de 2012 dictada en el procedimiento de modificación de medidas nº 1.536/2010 tramitado en este Juzgado de Familia), y asimismo desestima la demanda reconvencional y declara no haber lugar a la misma, manteniendo la medida relativa a la pensión alimenticia a cuyo pago viene obligado el actor-reconvenido, sin que proceda el incremento que de su importe se solicitaba.

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Saturnino en el que viene a interesar se le atribuya la guarda exclusiva del hijo, con todos los pedimentos de la demanda.

También se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Leocadia reiterando la petición de incremento de la cantidad que el padre debe satisfacer en concepto de pensión de alimentos del hijo.

El Ministerio Fiscal, solicita que se desestimen ambos recursos de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUN DO. - Guarda y Custodia.

Propugna el apelante, D. Saturnino, y como ya lo hizo en la instancia, la asignación en su favor de la guarda y custodia del hijo menor, Desiderio, nacido el NUM000 de 2007.

En la Sentencia nº 303/08, de 24 de noviembre, aclarada por posterior Auto de 30 de abril, dictada en procedimiento de Divorcio seguido bajo el número 248/2008, ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de León, se acordó atribuir a la madre Doña Leocadia la guarda y custodia del hijo menor, Desiderio, sin perjuicio de la patria potestad compartida, y fijar un régimen de visitas, comunicación y estancias para el padre.

La sentencia del Juzgado fue confirmada por la Sentencia nº 116/2009, de fecha 2 de abril, de la Audiencia Provincial Sección 2ª de León (Rollo 177/2009).

Pos teriormente, y con motivo de haber trasladado la madre su domicilio de DIRECCION000, que era donde residía con su hijo al momento de dictarse la sentencia de divorcio, a la localidad de PASAJE000, se siguió proceso de modificación de medidas nº 1536/2010, ante el juzgado de primera instancia núm. 10 (Familia) de León, habiendo recaído Sentencia de fecha 19 de octubre de 2012 en que se acuerda mantener la custodia del hijo menor de los litigantes, Desiderio, en la persona de la madre, y establecer para que el progenitor no custodio, el padre, pueda estar con su hijo en atención a la nueva situación derivada de la distancia entre los domicilios de ambos progenitores, el siguiente régimen de visitas:

'1º. Podrá el padre estar con su hijo el primer fin de semana de cada mesdesde las 19,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo; como lugar de recogida y reintegro del menor se señala con carácter general el Punto de Encuentro DIRECCION001 de esta ciudad de León, al que deberá de ser traído por la madre al inicio de la visita y ser recogido en él a su finalización.

2º. Asimismo, el padre podrá estar con su hijo la totalidad de las vacaciones escolares de Semana Santa del menor, siendo entregado en este caso el día siguiente a aquel en que dichas vacaciones comiencen a las 13'00 horas en el Centro DIRECCION001 de León y reintegrado la víspera del reinicio de las clases a la misma hora; la mitad de las de Navidad, desglosándose éstas en los dos períodos siguientes, uno desde el día siguiente al comienzo de las vacaciones a las 13'00 horas hasta el día 30 de diciembre a la misma hora y otro desde el día 30 de diciembre a las 13'00 horas hasta el día anterior a la reanudación de las clases a las 13'00 horas, siendo la madre quien se desplazará a León con el menor en cualquiera de los supuestos, tanto al comienzo de la estancia como a su finalización; finalmente, podrá estar con su hijo en las vacaciones de verano, bien desde el día siguiente a aquel en el que se den las vacaciones escolares a las 13'00 horas hasta el día 10 de agosto a las 13'00 horas, bien desde el día 20 de julio a las 13'00 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases a idéntica hora, eligiendo en todos los casos la madre los años pares y el padre los impares.

3º. En consideración a que ha sido la progenitora custodia quien se ha trasladado a vivir a la localidad de PASAJE000 sin obedecer a razones familiares o profesionales y sí estrictamente personales, será la madre quien deberá de correr con los gastos que los desplazamientos del menor y de ella misma se generen, teniendo en cuenta que ella dispone de infraestructura familiar en la localidad de DIRECCION000 y que el progenitor no custodio carece de cualquier vinculación con la localidad en la que el menor vive y para que los intercambios puedan seguir realizándose en el Punto de Encuentro DIRECCION001, estableciéndose que cada uno de los progenitores podrá comunicar telefónicamente con su hijo en horario que no perturbe sus ocupaciones habituales de ocio y de estudio'.

La referida Sentencia fue apelada recayendo sentencia de la A.P. León, sección 1, de fecha 3 de junio de 2013 (Rollo 115/2013), que revoca aquella parcial y únicamente en relación con el apartado 1º del fallo, para añadir que el fin de semana establecido se prolongará con cualquier día festivo que inmediatamente lo anteceda o lo suceda.

Con posterioridad se siguió procedimiento de Modificación de medidas nº 1213/2016 ante el mismo juzgado de primera instancia núm. 10 (Familia) de León, en el que se dictó Sentencia nº 480/17, de 30 de octubre, desestimando la modificación de cambio de custodia pretendida por el Sr. Saturnino, manteniendo la idoneidad de la madre en ese aspecto y reduciendo la pensión alimenticia fijada en su día a cargo del Sr. Saturnino y en favor de su hijo a la cantidad de 175 euros al mes, manteniéndose en lo demás las condiciones de lugar, tiempo de pago y forma de actualización de la misma que venían fijadas en la sentencia que se modifica.

Ale gaba el actor, ahora recurrente, en su demanda para fundar su pretensión de modificación de la guarda y custodia del hijo que ha podido ver en contadas ocasiones al menor, poniendo en todo momento la demandada, impedimentos para que fueran unas visitas con normalidad, y tampoco facilita unas relaciones fluidas entre el padre y la menor vía telefónica, con el único objeto de perjudicar las relaciones paternofiliales entre el menor y su progenitor.

La sentencia ahora recurrida, y tras valoración de la prueba practicada, en la que resultan especialmente relevantes la opinión del perito Don Luis, Psicólogo, que elaboró un informe a instancia del demandante, el informe psicosocial también elaborado por el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia, y las manifestaciones del propio menor (que en este caso se plasman en el referido informe psicosocial), de las que se desprende una oposición a estar con su padre en los períodos que en su caso le corresponden, rechaza la modificación de cambio de custodia pretendida por el padre al no acreditarse que el cambio de custodia resulte beneficioso para el menor Desiderio.

Dicho lo anterior, con carácter previo, debe señalarse que, como esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar con reiteración en resoluciones precedentes, en supuestos como el de autos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos, la motivación de la sentencia ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente de los menores, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que les afectan, según las concretas circunstancias concurrentes, como así lo dispone el art. el art. 39 de nuestra Constitución y se reitera en toda la regulación legal de las relaciones paterno filiales en nuestro derecho contenida, por lo que aquí interesa en los Art. 92 , 156 , 158 , 159 y 160, del Código Civil y que es proclamado en forma específica en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que, tras la reforma llevada a cabo en el mismo por la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia refuerza, desarrollándolo y concretando ese derecho del menor a que su interés sea prioritario, sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir con el mismo, estableciendo los criterios que han de ponderarse al respecto.A este respecto ha de tomarse en consideración que el concepto del interés del menor, como así lo ha venido declarando con reiteración el TS, entre otras, en su sentencia de 13 de marzo de 2016, ha sido desarrollado en la precitada Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares' (art. 2.2 c ),se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas' (art. 2 2 a);se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo' (art. 2.3 c); 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' (art. 2.3 d),y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara' (art. 2.3 f).

Por su parte la STS de 31 de enero de 2.013, en relación con la aplicación del Art. 776.3Lec, y en un caso en que la madre había trasladado al hijo común a los Estados Unidos, señala que: [..] 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este'.'(...). Siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses', lo que vuelve a destacar más adelante, después de otras muchas consideraciones, estableciendo como principio fundamental que, 'Con independencia del reproche que se pudiese realizar del comportamiento de la progenitora custodia , lo que debe primar es el interés del menor'.

En el presente procedimiento se emitió, con fecha 25 de julio de 2019 Informe de Valoración Psicosocial por el equipo psicosocial del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de León y Zamora (acontecimiento 232), ratificado en el acto del juicio por una de las profesionales que lo suscriben, y donde los letrados de las partes tuvieron oportunidad de interesar cuantas aclaraciones al mismo estimaron oportunas, en el que, una vez plasmadas los antecedentes y consideraciones correspondientes y que se extraen tras examen de la documentación aportada y de las entrevistas realizadas con los técnicos responsables del Punto de Encuentro de León, y entrevistas individuales con el Sr. Saturnino, con la Sra. Leocadia, y con el menor Desiderio, se reflejan las siguientes conclusiones: «A lo largo de las entrevistas de evaluación se pone de manifiesto que la situación interparental, evaluada desde el divorcio en el año 2008 y posteriormente en 2012 y 2017, se sigue caracterizando por la falta absoluta de acuerdo, de comunicación y de motivación para la resolución de conflictos que, lejos de apaciguarse con el paso de los años, se ha ido agudizando, como lo demuestran los incidentes ocurridos en las Navidades de 2017/18 y la Semana Santa del presente año. En ambos progenitores, desde la separación, se han evidenciado estilos cognitivos caracterizados por una atribución externa de la responsabilidad en todos los aspectos conflictivos de su separación y, en especial, en relación a los problemas psicológicos de su hijo. Esta situación, unida a un estado emocional de animadversión entre los progenitores, generalizado a la familia de ambos, probablemente ha estado impidiendo que el menor pueda desarrollar una actitud neutral, ni demostrar actitudes o sentimientos positivos hacia el otro contexto familiar; así, el menor ha ido desarrollando diferentes actitudes de posicionamiento emocional, en parte por modelado y en parte por su propio desarrollo personal, en este caso a favor del contexto materno. A lo largo de estos años, además, el menor ha ido mostrando problemas de adaptación y sintomatología ansiógeno-depresiva, sin etiología clara, que ha necesitado de intervención psicológica y psiquiátrica. Sin embargo, la falta de motivación de los progenitores por colaborar de forma conjunta, ha impedido que los profesionales pudieran seguir el tratamiento con el menor y no pudieran disponer tampoco de una información completa y objetiva de ambos progenitores. La situación familiar evaluada en la actualidad es muy similar a la evaluada anteriormente; así, tanto los progenitores como el menor, aportan exactamente la misma información y la misma percepción subjetiva de la realidad familiar que en evaluaciones anteriores. Por tanto, en relación a un posible cambio de custodia o a una modificación del régimen de visitas, se considera que no hay circunstancias objetivas que aconsejen en la actualidad ninguna modificación, considerando que un cambio en las medidas judiciales establecidas, no mejorarían las relaciones familiares. El menor se encuentra adaptado al entorno familiar en el que vive; el régimen de visitas, pese a los numerosos problemas, se ha estado llevando a cabo, por lo que el menor ha mantenido contacto con ambos progenitores. Además, al vivir en localidades tan distantes, con independencia de quien ostente la custodia, el menor siempre va a vivir lejos del otro progenitor. Por otro lado, no se consideraría adecuado actualmente modificar drásticamente el entorno del menor, teniendo en cuenta el estado emocional tan alterado que presenta y la falta de capacidad de los progenitores para controlar sus reacciones en contra de dicho cambio. Para solucionar los problemas relacionales que sufren desde la separación se requeriría, no tanto un cambio de las medidas judiciales establecidas, sino una acción conjunta interparental y terapéutica que ni se ha llevado a cabo, ni se ha evidenciado ninguna motivación para realizarla, ni ahora ni en un futuro próximo; priorizando ambos progenitores su propio conflicto, a los problemas emocionales sufridos desde hace años por su hijo», y que «En relación a las demás cuestiones planteadas se puede concluir que: Con respecto al nivel de capacidad, habilidad y estilos educativos parentales, se considera que en la actualidad y desde hace años, ambos han priorizado su conflicto al bienestar del menor, sin haber conseguido ofrecer un entorno de tranquilidad y un modelo adecuado de resolución de problemas y de relaciones familiares . A lo largo de los últimos años, han mostrado un bajo nivel de tolerancia de vínculo respecto a la relación del otro progenitor con el menor, especialmente por parte de la madre durante los primeros años tras la separación. Pese a los años transcurridos, no se ha conseguido un nivel normalizado de adaptación a la ruptura de pareja. En base a la trayectoria, se puede suponer un nivel muy bajo de disponibilidad para que se acate la resolución judicial sin incidencias, así como una falta de colaboración interparental. El menor muestra un mayor apego a la figura materna, siendo ésta la cuidadora principal desde su nacimiento y tras la separación. El menor expresa de forma contundente su deseo de permanecer en el contexto familiar materno, así como su negativa a mantener contacto con su padre. De forma progresiva, el menor se ha ido separando emocionalmente del padre hasta mostrar en la actualidad un rechazo sin fisuras hacia la figura y el entorno paterno. El menor ha cumplido el régimen de visitas a veces de forma relativamente normalizada (con el Punto de Encuentro) otras veces se ha interrumpido y en alguna ocasión, obligado por las instancias judiciales, tras la intervención de la policía y de los servicios sanitarios. El menor, por una parte, ha generalizado su rechazo a la familia extensa paterna y, por otro, en el núcleo familiar materno, se ha apreciado por parte de los servicios sanitarios que le han atendido en su lugar de residencia, la posibilidad de que parte de los problemas emocionales estén causados por la suma de problemas de relaciones socioescolares puntuales y por los celos ante el nacimiento de su hermana pequeña» y que «Por todo lo anteriormente expuesto se puede concluir que: En la actualidad, no se considera aconsejable la modificación de custodia, manteniendo un régimen de visitas que garantice que no se rompa definitivamente el vínculo paternofilial».

Explorado el menor, que ya ha cumplido 14 años, por este Tribunal, manifestó no solo el deseo de seguir bajo la custodia de su madre, sino también el rechazo a mantener visitas con su padre, e incluso comunicaciones por teléfono, si bien no sustentara su postura en razón alguna de peso.

El informe remitido por el Centro DIRECCION002, sobre el rendimiento académico y la evolución escolar del menor Desiderio, de fecha 10 de septiembre de 2019, (acontecimiento 248), indica que el menor 'se escolarizó en el Colegio DIRECCION002, como alumno nuevo, el curso académico 2016/2017para cursar 4° de Educación Primaria, procedente del Centro DIRECCION003 ( DIRECCION004). Desde el comienzo de su escolarización en nuestro Colegio, Desiderio ha logrado obtener unos buenos resultados académicos, acordes a su edad y curso, tal y como se observa en la Información Académica adjunta. Historial Académico referente al 3° Ciclo de Educación Primaria: 5° y 6° de Educación Primaria. Su asistencia a lo largo de estos años ha sido regular y puntual, y su actitud responsable, en el desempeño de sus tareas académicas. La relación, tanto con sus iguales como con el personal docente en el Colegio, ha side adecuada en todo momento. EI presente curso escolar 2019/2020,ha comenzado a cursar 1° de Educación Secundaria Obligatoria'.

El menor, en la actualidad, y según manifestó al ser explorado en esta segunda instancia, cursa 3º de la E.S.O. y va bien en sus estudios.

Por la parte demandante se aportó informe pericial realizado por Don Luis, psicólogo, también ratificado en el acto del juicio, donde las partes tuvieron oportunidad de solicitar al perito cuantas aclaraciones al mismo consideraron de interés, en el que, una vez plasmados los antecedentes judiciales del asunto, y tras la entrevista psicodiagnóstica realizada al Sr. Saturnino, se viene a concluir que «El Sr. Saturnino no presenta evidencias de limitaciones físicas ni de salud que le impidan el ejercicio adecuado de su función parental. Podemos concluir, con elevada probabilidad, que en el Sr. Saturnino no existen indicios de trastornos psiquiátricos en el eje I del DSM-IV-TR.

Tam poco observamos ninguna manifestación de trastornos de la personalidad, tal y como vienen codificados en el eje II del DSM IV-TR.

- La prueba centrada en las habilidades parentales -PEE- nos describen a un progenitor con un estilo educativo fundamentalmente asertivo, con sentimientos de autoeficacia en la tarea de crianza, motivado y satisfecho con la misma y con pautas interaccionales paternales apropiadas. De sus manifestaciones se deduce una presencia e implicación cotidiana adecuada, constante e intensa en las tareas y responsabilidades derivadas de la crianza de su hijo.

- La documental obrante ofrece una amplia información sobre las capacidades, salud y actitudes hacia la crianza de ambos progenitores.

- En el caso estudiado, se considera que la alternativa más favorable para el menor sería la custodia del progenitor que mejor garantice el contacto del menor con el otro progenitor»y que por consiguiente, y considerando el caso en concreto, la recomendación de este profesional, siguiendo la literatura profesional forense ajustada para el asunto que nos ocupa sería: «1. El otorgamiento de la guarda y custodia al progenitor rechazado. 2. Establecimiento de un primer periodo de residencia con el padre, sin contacto con el progenitor no custodio, con objeto de que el menor pueda construir libremente una imagen y vinculación emocional con el padre de forma libre y sin interferencias. Este período no puede ser inferior a un mes, siendo el período recomendable tres meses. 3. Desarrollo de un segundo período en el que se establecerá una tarde a la semana de contacto telefónico del menor con el progenitor no custodio, llamadas que serán supervisadas por el custodio o por un profesional designado y apercibiendo a los participantes de la no práctica de cualquier estrategia de presión emocional en el menor. Este período no puede ser inferior a un mes, siendo el período recomendable tres meses. 4. Desarrollo de un tercer período en el que se establecerá una tarde a la semana del menor con el progenitor no custodio, de forma supervisada en un Punto de Encuentro, apercibiendo a los profesionales y la citada de la práctica de cualquier estrategia de presión emocional en el menor. Este período no puede ser inferior a un mes, siendo el período recomendable tres meses. 5. Desarrollo de un cuarto período en el que se establecerá un régimen de visitas de fines de semanas alternas y mitad de vacaciones».

Tras el examen de toda la prueba practicada se constata, tal como se pone de relieve en la sentencia recurrida, que la situación familiar evaluada en la actualidad es muy similar a la evaluada anteriormente, bastando al efecto remitimos a los informes de valoración psicosocial emitidos con fechas 21/02/2017 y 17/03/2017, por el equipo psicosocial del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de León y Zamora, en el procedimiento de modificación de medidas nº 1213/2016, (acontecimientos 99 y 101 ), aportando tanto los progenitores, al ser interrogados, como el menor, al ser oído por este Tribunal, exactamente la misma información e idéntica percepción subjetiva de la realidad familiar que en evaluaciones anteriores. Los progenitores a lo largo de los años y desde que se divorciaron en 2008, han seguido una trayectoria ciertamente conflictiva que ha pasado por no pocas vicisitudes, con continuos enfrentamientos, con no pocas anomalías en el desarrollo del régimen de visitas del que siempre dispuso el padre, lo que dio lugar a numerosas ejecuciones, como resulta de la documentación aportada con la demanda, con momentos temporales de cierta duración durante los que el progenitor no custodio no pudo ver ni estar con su hijo y con un procedimiento de modificación anterior, el nº 1213/2016 de juzgado de primera instancia núm. 10 (Familia) de León), en el que Don Saturnino ya pretendió el cambio de custodia ahora nuevamente solicitado y en el que se dictó Sentencia desestimando la modificación de cambio de custodia pretendida, manteniendo la idoneidad de la madre en ese aspecto al no apreciar circunstancia alguna que en interés del menor justificara el cambio de custodia pretendido.

Pues bien, dicho lo anterior, sin negar la idoneidad del padre para hacerse cargo de la custodia del hijo ni como tampoco el deseo serio y sincero de aquel de estar y relacionarse con su hijo menor, lo que ciertamente se entiende beneficioso para este, es lo cierto que no se advierte la existencia de circunstancias objetivas que aconsejen la modificación de la situación actual, considerando adecuado el mantenimiento tanto de la custodia materna como del régimen de visitas actual.

Los litigantes no han superado el conflicto interparental existente entre ellos, lo que incide directamente en su hijo menor. Debe recordarse nuevamente a ambos progenitores que por encima de sus propios intereses están los de su hijo al que deben dejar al margen de tales conflictos.

A este respecto resultan especialmente relevantes las conclusiones establecidas en el Informe de evaluación psicosocial del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de León y Zamora, por su mayor objetividad, dada la ausencia de toda relación con las partes de las profesionales que lo realizan, y haberlo sido tras examen de la documentación que se detalla y previa entrevista a todas las partes del conflicto, y cuyo contenido se ve además reforzado por el previo y amplio conocimiento que dichas profesionales que lo realizan tienen de la situación, por evaluaciones anteriores (septiembre de 2008, en procedimiento de divorcio contencioso 248/08, del juzgado nº 8 de León -acontecimiento 79-, marzo de 2012, en procedimiento de modificación de medidas nº 1536/11 del juzgado de primera instancia nº 10 de León, y de 21/02/2017 y 17/03/2017, en procedimiento de modificación de medidas 1213/16, del juzgado nº 10 de León - acontecimientos 99 y 101).

En cuanto al informe del Sr. Luis, y salvo en lo que respecta a las conclusiones relativas a la ausencia de limitaciones en el Sr. Saturnino para ejercer adecuadamente sus funciones de padre, el resto, particularmente, en cuanto indica la conveniencia de un cambio de custodia, han de ser tomadas con las consiguientes reservas y precauciones que se desprenden de las propias limitaciones de un informe de parte y para cuya realización solo se contado con las manifestaciones del padre.

El menor actualmente está perfectamente integrado en el entorno materno (con la madre su marido actual y la hija pequeña de ambos), y sus manifestaciones muestran el apego y cariño que muestra hacia su madre frente a la distancia afectiva hacia la figura paterna, sin que se aprecie exista falta de cuidado y preocupación de la madre por su hijo, que también mantiene una buena integración social y buen rendimiento escolar, por lo que se considera que el mantenimiento de la actual situación de custodia de la madre es fundamental para el desarrollo y estabilidad emocional del menor, sin perjuicio del cumplimiento del régimen de visitas fijada en favor del padre, por lo que el motivo de recurso debe ser desestimado pues no se acredita que la custodia exclusiva del padre pretendida sea el modo de protección más adecuado y viable del interés superior del hijo común y al entender que la mejor manera de dar satisfacción al mismo es manteniendo el actual sistema de custodia exclusiva de la madre, con un régimen de visitas en favor de la padre.

TERCERO. - Pensión de alimentos.

El recurso interpuesto por la representación de la Sra. Leocadia va dirigido a que se incremente a la suma de 300,00€ al mes la pensión de alimentos que el Sr. Saturnino viene obligado a satisfacer a su hijo, y que, en sentencia de fecha 30 de octubre de 2017, dictada en procedimiento de modificación de medidas nº 1213/2016 del juzgado de primera instancia nº 10 de León, quedo fijada en la cantidad de 175,00€ al mes, con las condiciones de lugar, tiempo de pago y forma de actualización de la misma que venían fijadas en la sentencia que se modifica y que era la número 303/08, de 24 de noviembre, dictada en juicio de divorcio contencioso n. º 248/08 del juzgado de primera instancia nº 8 de León, en la que se estableció la obligación del Sr. Saturnino de abonar, en la cuenta designada por la Sra. Leocadia, una pensión de alimentos por importe de 300 euros mensuales a favor del hijo menor del matrimonio, la cual habría de abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizarse anualmente cada 1 de enero conforme a las variaciones experimentadas por el IPC, sin necesidad de previo requerimiento, así como la de abonar el 50% de los gastos extraordinarios realizados en relación con el hijo que la madre acredite suficientemente.

Alega la recurrente para fundar su petición que todo un análisis histórico de la conducta del progenitor y su posicionamiento, pone de manifiesto una capacidad económica de extraordinario alcance e importancia, de la que es buen reflejo la actuación técnica de los profesionales de letrado y técnicos periciales que aporta, que pone de manifiesto una capacidad económica de extraordinaria importancia, que entiende es incompatible con la exigua cantidad que viene satisfaciendo, y que debe de ser atemperada a la realidad del gasto del menor que a medida que avanza su formación son más cuantiosos.

En la sentencia de 24 de noviembre de 2008, dictada en proceso de divorcio contencioso nº 248/08, tramitado ante el juzgado de primera instancia nº 8 de León, se estableció la obligación del Sr. Saturnino de abonar una pensión de alimentos por importe de 300 euros mensuales a favor del hijo menor del matrimonio, atendido, según se recoge en el fundamento de derecho cuarto de la misma, a que 'el solicitante percibe un salario mensual por importe de 1.220 euros. Y la esposa viene a percbir en Ia actualidad unos 452 euros mensuales, tal como indicaba la certificación emitida por la empresa DIRECCION005. (..), en la que presta servicios, lo que permite considerar adecuada a las posibilidades de aquel y a las necesidades del hijo menor la cantidad de 300 euros, cantidad que permitirá a la esposa, siempre dentro de las dificultades derivadas de la existencia de ingresos limitados, hacer frente al sostenimiento de su hijo, al no poder contar a tal fin con sus propias percepciones salariales, si bien deben quedar excluidas de sus necesidades el coste de alojamiento, dado que sun cuando en el auto de medidas provisionales se incluyó en el calculo de necesidades el importe de la renta mensual de una vivienda en alquiler sobre la base del contrato de arrendamiento presentado, lo cierto es que la prueba practicada en el acto del juicio ha revelado que la demandada vive en la casa de sus padres, tal como resulta de la propia manifestación contenida al respecto en el informe del equipo psicosocial, cuyas autoras expresaron en el plenario que tal manifestación fue recogida por la referencia de la propia demandada'.

Posteriormente, en sentencia de fecha 30 de octubre de 2017, dictada en procedimiento de modificación de medidas nº 1213/2016 del juzgado de primera instancia nº 10 de León, dicha pensión de alimentos quedo fijada en la cantidad de 175,00€ al mes, con las condiciones de lugar, tiempo de pago y forma de actualización de la misma que venían fijadas en la sentencia de divorcio, y ello atendiendo, según se expresa en el fundamento de derecho quinto de aquella a que 'a la situación actual de desempleo del actor se une la acreditación en estas actuaciones de que en este momento percibe un subsidio por desempleo de 426 euros mensuales, lo que justifica la reducción de la pensión alimenticia fijada en su día, quedando concretada a partir de la fecha de esta resolución en la cantidad de 175 euros'.

Expuesto lo anterior, de principio debe destacarse que nos encontramos ante un procedimiento contencioso de modificación de medidas de familia en que se pretende se declare el incremento de una pensión alimenticia previamente establecida por sentencia firme, en este caso la sentencia de fecha 30 de octubre de 2017, dictada en procedimiento de modificación de medidas nº 1213/2016 del juzgado de primera instancia nº 10 de León, lo que requiere acreditar que se ha producido una alteración o modificación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por aquella sentencia que la estableció.

Esta alteración sustancial es un presupuesto exigido tanto por la legislación sustantiva como procesal ( párrafo tercero del artículo 90 y art 91 in fine del Código Civil y art 775.1 de la LEC).

Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

En consecuencia, la acción de modificación de medidas implica un análisis comparativo entre la situación existente cuando se dicta la sentencia que contiene la medida o medidas que se pretende modificar y la coetánea al ejercicio de la acción modificativa, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a Derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento, correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C.).

Pues bien, en el presente caso por la parte demandante reconviniente no se ha acreditado cambio de circunstancias económicas en el progenitor obligado que ampare dicho incremento, debiendo por ello mantenerse la pensión de alimentos que satisface el padre en la cantidad que fue en su momento establecido en la correspondiente resolución judicial.

A este respecto es de destacar que en la propia demanda reconvencional, y se reitera en el recurso, se reconoce que la empresa para la que trabajó el Sr. Saturnino cerró en el año 1995 (realmente seria el 2015, fecha en que pasó a cobrar una prestación contributiva por desempleo) sin que se haya vuelto a incorporar al mercado laboral, y sin que desde luego los datos que se ofrecen como son las de haber utilizado la actividad de asesoramiento de un letrado, o aportar al procedimiento informes particulares de distintos profesionales, así como abonar el recibo mensual de una Sociedad Deportiva ( DIRECCION006), sean suficientemente expresivos o denotantes de poseer una gran capacidad económica o un nivel alto de ingresos, y cuando, además, es lo cierto que el mismo, según manifiesta en la demanda, y no se contradice de contrario, vive con su madre, no pagando alquiler, ni comida.

Por lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

CUARTO. - Costas.

No obstante, la desestimación de ambos recursos dada la naturaleza del procedimiento y cuestiones controvertidas atinentes a intereses de menores, de indudable orden público, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada devengadas por ambos recursos.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA tanto el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Miguel Ángel Diez Cano, en nombre y representación de Don Saturnino, como el interpuesto por la Procuradora Doña Diana González Rodríguez, en nombre y representación de Doña Leocadia, contra la sentencia dictada, en fecha 17 de mayo de 2021, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 10 (Familia) de León, en el procedimiento de modificación de medidas nº 727/2018, de los que este rollo dimana, que se confirma íntegramente, sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada devengadas por ambos recursos.

Se acuerda la pedida del depósito constituido para recurrir por ambos recurrentes.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil,es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.