Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.:28.092.00.2-2019/0014149
Recurso de Apelación 468/2020 ¿Qué es el modelo 145, cuándo se presenta y cómo se rellena?
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 1091/2019
APELANTE:BANCO SANTANDER S.A.
PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO GOMEZ GARCIA
APELADO:D./Dña. Íñigo
PROCURADOR D./Dña. DIEGO RUA SOBRINO
SENTENCIA nº 334/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D./Dña. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D./Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.
En Madrid, a diez de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre contratos en general, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D./Dña. Íñigo, representado por el/la Procurador/a D./Dña. DIEGO RUA SOBRINO y asistido por el/la Letrado/a D./Dña. PABLO L. RUA SOBRINO, y de otra, como demandado-apelante BANCO SANTANDER S.A., representado por el/la Procurador/a D./Dña. D./Dña. JUAN ANTONIO GOMEZ GARCIA y asistido por el/la Letrado/a D./Dña. PABLO LORENZO SARMIENTO.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 05 de Móstoles, en fecha 26 de junio de 2020, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rúa, en nombre y representación de D. Íñigo, en los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos en este Juzgado contra BANCO SANTANDER S.A, se DECLARA la responsabilidad de la demandada por incumplimiento de las obligaciones informativas impuestas por la Ley del Mercado de Valores en relación con la suscripción de acciones suscritas entre el demandante y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, en fechas 26 de mayo de 2016, 3 y 11 de abril de 2017 y 1 de junio de 2017, condenando a BANCO SANTANDER S.A. a indemnizar al demandante en los daños y perjuicios en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada que se fija en el total invertido en acciones (15.215,46 €), deduciendo de dicha cantidad los importes obtenidos por las ventas parciales realizadas (272,36 €), los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones.
La cantidad resultante devengar el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de la presente resolución.
Procede imponer las costas a la parte demandada.'.
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO SANTANDER S.A., que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 17 de septiembre de 2020, para resolver el recurso.
TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 9 de septiembre de 2021.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Móstoles, se alza la entidad apelante BANCO SANTANDER, S.A., alegando los siguientes motivos de impugnación:
1º) La fecha de adquisición de las acciones litigiosas. La información a disposición del inversor y el carácter claramente especulativo de la operación;
2º) No procede la aplicación del régimen de responsabilidad previsto en el TRLMV. Sin perjuicio de esto, no concurren los presupuestos para la atribución de responsabilidad atendiendo al régimen especial de responsabilidad civil derivada del folleto;
3º) La presunción de validez de los estados financieros de Banco Popular. Error en la valoración de la virtualidad probatoria de los dictámenes periciales aportados por las partes. Incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba;
4º) Las justificadas discrepancias existentes entre las pérdidas estimadas en la nota sobre las acciones y las registradas en las cuentas anuales del ejercicio 2016;
5º) La solvencia de la entidad. La causa de la resolución de Banco Popular, como han establecido oficial y unánimemente los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, fue el agotamiento de su posición de liquidez;
6º) Improcedencia de aplicar al presente caso la doctrina de la STS 03/02/16 en relación al caso Bankia; y
7º) La irrelevancia del informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018.
SEGUNDO.-Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe ser acogido parcialmente.
Conviene recordar que por la parte demandante se interpone demanda frente a la entidad BANCO SANTANDER S.A, en la que solicitaba se dictase sentencia por la que: A) Se declare la responsabilidad de 'Banco Santander S.A' por incumplimiento del deber de información; B) Se condene a 'Banco Santander S.A' a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada; indemnización que fija en el importe total invertido en acciones de 'Banco Popular Español S.A' (15.215,46 €) deduciendo de dicha cantidad los importes obtenidos por las ventas parciales realizadas (272,36 €), los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones; y ello en base a lo siguiente:
i).- BANCO POPULAR como la entidad emisora de los valores (acciones) referidos en el folleto informativo por él publicado en el marco de la ampliación de capital anunciada en mayo de 2016, y BANCO SANTANDER (en su condición de sucesor universal de aquélla) deberá responder de 'todos' los daños y perjuicios ocasionados a la parte actora que suscribió acciones en la referida oferta pública'como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto';
ii).- La parte actora que suscribió acciones con posterioridad a la ampliación de capital de 2016 lo hizo de buena fe en la ignorancia de que el folleto informativo (información pública que se trasladaba al mercado), los estados financieros de la entidad base del mismo, su imagen de solvencia y perspectivas de rentabilidad y beneficios trasladados al mercado no se correspondía con la realidad de su situación económico-financiera y patrimonial, con su imagen fiel, pues en verdad venía arrastrando una situación frontalmente distinta -de pérdidas multimillonarias- que solo fue desvelada tras su resolución y venta por un (1) euro a BANCO SANTANDER y que llevaron a la parte demandante a la pérdida del 100% de sus acciones.
La sentencia que es objeto del presente recurso de apelación estima íntegramente la demanda y declara la responsabilidad de la demandada por incumplimiento de las obligaciones informativas impuestas por la Ley del Mercado de Valores en relación con la suscripción de acciones suscritas entre el demandante y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, en fechas 26 de mayo de 2016, 3 y 11 de abril de 2017 y 1 de junio de 2017, condenando a BANCO SANTANDER S.A. a indemnizar al demandante en los daños y perjuicios en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada que se fija en el total invertido en acciones (15.215,46 €), deduciendo de dicha cantidad los importes obtenidos por las ventas parciales realizadas (272,36 €), los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones; añade que la cantidad resultante devengar el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, con expresa imposición de costas a la parte demandada.
TERCERO.-Son hechos acreditados los siguientes:
1º.- DON Íñigo efectuó las siguientes adquisiciones:
.- El 26 de mayo de 2016adquirió 1.724 acciones por valor de 3.099,09 euros;
.- El 3 de abril de 2017adquirió 5.000 acciones por un importe de 4.263,27 euros;
.- El 11 de abril de 2017, adquirió 5.643 acciones por importe de 3.937,22 euros; y
.- El 1 de junio de 2017, adquirió 6.994 acciones por importe de 3.915, 88 euros.
2º.- La parte actora adquirió las acciones en el mercado secundario.
3º.-El periodo de validez del folleto de la emisión es de doce meses.
CUARTO.-Denuncia la entidad recurrente como primer motivo de impugnación 'la fecha de adquisición de las acciones litigiosas. La información a disposición del inversor',incidiendo en la fecha en la que se produjeron tres de las suscripciones litigiosas, 3 y 11 de abril, y 1 de junio de 2017, la parte actora no suscribió las acciones entre mayo y junio de 2016, es decir, dentro del periodo en el cual Banco Popular llevó a cabo la ampliación de capital. Al contrario, las acciones fueron suscritas cuando ya había transcurrido casi un año desde la ampliación de capital. Por tanto, Banco Popular ya no es parte vendedora en la negociación para la adquisición de estas acciones por un tercero, sino que quien fuera el titular de las acciones negociadas en ese momento en el mercado secundario es el vendedor que previamente hubiera adquirido las mismas, pasando aquél a cobrar el precio que le pagaran por ellas.
La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2021 mantiene el criterio de que lo único que provoca el conocimiento de esas dificultades antes de que la parte demandante comprara la mayor parte de sus acciones, es que el daño y, por tanto, la indemnización, será menor, puesto que cuando adquirió los valores en el mercado secundario, estos ya habían bajado de precio por el conocimiento de esas dificultades económicas que, en aquel momento, había que suponer sobrevenidas a la publicación del folleto pero que luego se revelaron causadas fundamentalmente porque la información contenida en el folleto contenía falsedades u omisiones relevantes, criterio que es lógicamente asumido por este Tribunal de apelación. Y dice al respecto:
'SEXTO.- Decisión del tribunal (II): la responsabilidad por folleto respecto de las compras realizadas en el mercado secundario en los doce meses posteriores a la aprobación del folleto de la OPS de Bankia
1.- A diferencia de lo que ocurre con otros bienes, las especiales características de los que se negocian en los mercados de valores determinan que la información sobre la situación económica y financiera del emisor, y sobre los caracteres concretos de los valores que se emiten, es lo que permite valorarlos y, en consecuencia, es fundamental para determinar el precio que servirá a los inversores, al menos de los inversores minoristas, para adoptar decisiones de inversión. Por tal razón, para que los precios de los valores sean adecuados, es necesario que la información sobre la situación patrimonial y financiera del emisor, sus perspectivas de futuro, la naturaleza y los riesgos de los valores emitidos, sea correcta, completa y esté actualizada.
2.- Esto hace que el principio básico de la normativa reguladora de este sector sea el que en el Derecho anglosajón se ha venido en llamar de full disclosure (divulgación completa o, como se ha traducido por la doctrina en España, transparencia informativa). De ahí que la normativa reguladora del mercado de valores exija de los participantes en dicho mercado que proporcionen no solo a los reguladores sino también al público esa información correcta, completa y actualizada.
3.- En el caso de que quien opere en este mercado pretenda ofertar al público valores negociables, este principio de full disclosure se concreta en la exigencia de que el oferente elabore, someta a aprobación y publique de forma previa al lanzamiento de la oferta, un folleto informativo. En él se proporciona al inversor la información sobre la situación económica y financiera del emisor de los valores, sobre las perspectivas y riesgos de su negocio, así como sobre las características de los valores que se van a ofertar.
4.- Esta información garantiza la correcta formación del precio con que el inversor retribuye la adquisición del valor que se oferta públicamente. De ahí la trascendencia del folleto regulado en la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores; en el Reglamento (CE) n° 809/2004 de la Comisión de 29 de abril de 2004 relativo a la aplicación de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en cuanto a la información contenida en los folletos así como el formato, incorporación por referencia, publicación de dichos folletos y difusión de publicidad, que reguló el formato del folleto, los requisitos mínimos de la información que debe incluirse en él, y su publicación; en el capítulo I del título III de la Ley del Mercado de Valores; y en el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, que constituye su desarrollo reglamentario en este extremo.
5.- La Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores (en lo sucesivo, la Directiva del folleto) tiene entre sus objetivos la 'protección de los inversores' teniendo en cuenta 'los diversos requisitos de protección de las distintas categorías de inversores y su nivel de experiencia' (considerando 16). Esta protección pasa por la publicación de una información completa 'referente a valores y emisores de tales valores' (considerando 18). 'Esta información sobre las circunstancias financieras del emisor y los derechos inherentes a los valores, que tiene que ser tan suficiente y objetiva como sea posible, debe facilitarse de modo fácilmente analizable y comprensible' (considerando 20), debe ser 'fiable' (considerando 27), destinada a que los inversores 'estén capacitados para poder evaluar con la información suficiente esos riesgos y tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa' (considerando 19). Actualmente, esta directiva ha sido derogada y sustituida por el Reglamento (UE) 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado y por el que se deroga la Directiva 2003/71/CE, pero resulta aplicable a los hechos enjuiciados por razones temporales.
6.- Como concreción de los principios expuestos en los considerandos, el art. 5.1 de la Directiva del folleto establece:
'[...] el folleto contendrá toda la información que, según el carácter particular del emisor y de los valores ofertados al público o admitidos a cotización en un mercado regulado, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor y de todo garante y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará en forma fácilmente analizable y comprensible'.
7.- El artículo 6 de la Directiva del folleto establece un principio de responsabilidad en caso de publicación de un folleto con información falsa o incompleta, que incluye la obligación de los Estados miembros de asegurarse, por una parte, 'que la responsabilidad de la información que figura en un folleto recaiga al menos en los emisores o sus organismos administrativos, de gestión o supervisión, en el oferente, en la persona que solicita la admisión a cotización en un mercado regulado o en el garante, según el caso', y de que '[l]as personas responsables del folleto estarán claramente identificadas' (apartado primero); y, por otra parte, 'que sus disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre responsabilidad civil se aplican a las personas responsables de la información contenida en el folleto' (apartado segundo).
8.- La Directiva del folleto no exigía que los Estados miembros establecieran un régimen de responsabilidad civil ad hoc para el folleto, pero algunos de ellos, al desarrollar la directiva en su Derecho interno, la establecieron. Entre ellos se encuentra España, que estableció un régimen específico de responsabilidad por folleto, consistente en un sistema de protección reforzada al inversor durante un plazo limitado desde la aprobación del folleto (doce meses) y con un plazo de prescripción relativamente breve (tres años), que convive con el resto de remedios generales previstos en la legislación ordinaria, en concreto, en el Código Civil.
9.- El art. 28 de la Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente cuando sucedieron los hechos enjuiciados, fue redactado por el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, cuyo objetivo declarado era la transposición de la Directiva del folleto, junto con la Directiva 2002/47/CE.
10.- Dicho precepto legal, tras enumerar en su apartado primero qué personas resultan responsables en este régimen especial de responsabilidad civil por folleto, y exigir en su apartado segundo que estén claramente identificadas en el folleto, establecía en el primer párrafo del apartado tercero:
'De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante'.
11.- El desarrollo reglamentario a que hace referencia el precepto transcrito se contiene en el capítulo IV, que comprende los arts. 32a 37, del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos (en lo sucesivo, el Reglamento).
12.- El art. 36 del Reglamento desarrolla el art. 28.3 de la Ley del Mercado de Valoresy prevé que 'las personas responsables por el folleto informativo [...] estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores'.
13.- El 'periodo de vigencia' a que hace referencia el precepto transcrito es el de doce meses desde su aprobación que establece el art. 27 del Reglamento.
14.- En este régimen especial de responsabilidad civil, la responsabilidad nace del incumplimiento de las obligaciones de información recogidas en el régimen normativo del folleto, fundamentalmente las relativas a la situación económica y financiera del emisor, así como a sus previsiones de futuro, que tienen como fin inmediato que el inversor, en especial el inversor minorista, pueda formarse un juicio fundado sobre la inversión.
15.- De acuerdo con el tenor literal del art. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores, que se reitera en el desarrollo reglamentario (art. 37 del Reglamento), el acto ilícito que da lugar al nacimiento de la responsabilidad es la existencia de informaciones falsas o de omisiones de información en el folleto. En ambos casos se exige que estas sean relevantes. Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial admiten que la información del folleto presentaba estas deficiencias, por lo que concurre este primer requisito para exigir la responsabilidad por folleto del emisor.
16.- La legitimación activa para exigir la responsabilidad civil por folleto regulada en el art. 28 de la Ley del Mercado de Valoresy 32 y siguientes del Reglamento corresponde, en primer lugar, a quienes han adquirido los valores en el mercado primario, esto es, a quienes los han adquirido del emisor que ha realizado la oferta pública.
17.- Pero también corresponde a quienes hayan adquirido los valores en el mercado secundario en un momento posterior. El art. 36 del Reglamento, que desarrolla el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores, solo exige que 'hayan adquirido [los valores objeto de oferta pública] de buena fe' y lo hayan hecho 'durante su período de vigencia [del folleto]', esto es, en los doce meses siguientes a la aprobación del folleto.
18.- En el presente caso, no existe dato alguno que permita negar que la parte demandante, inversor minorista, sea un adquirente de buena fe de acciones de Bankia. Además de las acciones que adquirió en el mercado primario, al suscribirlas directamente en la OPS, adquirió otras en el mercado secundario, en un momento posterior pero dentro del periodo de vigencia del folleto. Por lo tanto, está legitimada para exigir la responsabilidad civil por folleto respecto de los daños y perjuicios sufridos por la adquisición de todas las acciones de Bankia, no solo por las que suscribió en la OPS sino también por las que adquirió posteriormente, el 23 de mayo de 2012.
19.- Como hemos dicho anteriormente, Bankia se allanó respecto de la petición de indemnización de daños y perjuicios por la pérdida de valor de las acciones suscritas inicialmente por la parte demandante, en el momento de la salida a bolsa, y la cuestión litigiosa objeto del recurso de casación se ciñe a la indemnización por la pérdida de valor de las acciones adquiridas posteriormente, en el mercado secundario, el 23 de mayo de 2012.
20.- La Audiencia Provincial ha desestimado la pretensión indemnizatoria porque ha negado que exista una relación de causalidad entre la información defectuosa del folleto de la OPS de Bankia y el quebranto patrimonial sufrido por la parte demandante por la pérdida de valor de las acciones que adquirió en el mercado secundario el 23 de mayo de 2012 y vendió una semana después, tras la reformulación de las cuentas anuales de Bankia y el desplome en la cotización de sus acciones. En el razonamiento de la Audiencia, las circunstancias concurrentes en esa fecha permitían constatar que 'se rompe el nexo o la relación de causalidad entre los daños y perjuicios y la información falseada en fecha de 23 de mayo de 2012, dos días antes de la reformulación de las cuentas anuales', pues eran notorios los problemas de solvencia y financieros de la entidad.
21.- La apreciación del nexo causal entre la información pública contenida en el folleto exigido por la Directiva del folleto y los daños y perjuicios causados a los consumidores no está regulada en dicha directiva, por lo que es una cuestión que queda dentro de la competencia de los Estados miembros. No obstante, su regulación debe respetar los principios de equivalencia y efectividad del Derecho de la Unión.
22.- En primer lugar, no es necesaria una prueba de que la decisión de adquirir acciones de Bankia se derive directamente de la lectura del folleto. En línea con lo que declaramos en las sentencias 23 y 24/2016, de 3 de febrero , el nexo de causalidad entre el folleto y la decisión de adquirir los valores de la sociedad que realiza la oferta pública, durante los doce meses siguientes a su aprobación, aunque no exista prueba de que el inversor que exige la responsabilidad haya leído el folleto, deriva de que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir, que resulta evidente en el caso del inversor que no tiene otra información que la contenida en el folleto, como es el caso del inversor minorista. La función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera y las perspectivas de futuro de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos (los que crean 'tendencia inversora', como se ha venido en llamar), como pueden ser los expertos o la prensa económica, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto.
23.- La información contenida en el folleto, hecha pública y conocida por quienes crean opinión en el mercado de los valores, se reflejará en el precio de los valores, que será el indicador para el inversor sobre el valor de estos, sin que sea necesario que haya basado su decisión directamente en la lectura del folleto. Su decisión se basa en considerar la inversión acorde a sus intereses porque el precio refleja la valoración de la acción de acuerdo con la información del folleto.
24.- En cuanto a la relación de causalidad respecto del daño, consistente en la pérdida de valor de la acción, se deriva del conocimiento público de que la información contenida en el folleto era falsa o contenía omisiones relevantes. Del mismo modo que la información falsa o incompleta se reflejó en el precio de los valores, el conocimiento posterior de la falsedad o de la falta de completitud de la información también se reflejó en el precio de los valores en el momento en que se hace pública, que descendió en proporción a la gravedad de los defectos de la información. Porque si la información del folleto hubiera sido correcta, los valores no hubieran resultado interesantes para los inversores, o lo hubieran sido por un precio inferior.
25.- Además de una relación de causalidad fenomenológica, concurren los elementos de la imputación objetiva: la información falsa o la omisión de datos relevante crea un riesgo jurídicamente relevante (permitir la salida al mercado de valores carentes de valor o con un valor inferior al resultante de la información defectuosa) y la realización de ese riesgo (la pérdida de valor de la inversión cuando se hacen públicos los defectos de la información del folleto) entra en el ámbito de protección de la norma, en este caso, la Directiva del folleto y la legislación nacional que la desarrolla.
26.- Respecto de un inversor minorista, que actúa de buena fe (en ningún momento se ha alegado que la parte demandante tomara la decisión de comprar las acciones de Bankia y pagara un precio no acorde con el mercado por razones tales como la toma de control de la entidad, la realización de una maniobra especulativa a corto plazo, etc., lo que por otra parte sería absurdo en un inversor minorista y una sociedad de la envergadura de Bankia), que adquiere las acciones en los doce meses siguientes a la aprobación del folleto y que ha pagado el precio que en ese momento determinaba la información disponible, el hecho de que, antes de que se produjera la adquisición, se hubieran producido algunos hechos que hicieran descender el precio del valor ('la información pública sobre los problemas de solvencia y financieros de la entidad', en palabras de la Audiencia Provincial) no rompe el nexo de causalidad entre la información defectuosa contenida en el folleto y la pérdida de valor producida cuando se conoció el alcance de esos defectos.
27.- El sistema de información regulado en la Directiva del folleto y en la normativa nacional que la transpone, facilita la entrada de los valores emitidos por las sociedades al mercado de valores y evita que con las primeras informaciones sobre dificultades económicas del emisor, los inversores se apresuren a vender. Por tanto, esas dificultades económicas conocidas entre la publicación del folleto y la reformulación de las cuentas que hizo aflorar las graves inexactitudes del folleto, solo determinaron un empeoramiento de las expectativas de los inversores respecto de la situación reflejada en la información del folleto, cuyo contenido, hasta ese momento, no se había revelado falso o incompleto. Ese empeoramiento se reflejó en una bajada moderada del precio de las acciones respecto del determinado inicialmente por la información del folleto, pero no rompió la relación de causalidad entre el folleto defectuoso y el daño que se produjo cuando se derrumbaron las cotizaciones al conocerse los defectos del folleto.
28.- Por tanto, lo único que provoca el conocimiento de esas dificultades de Bankia antes de que la parte demandante comprara la mayor parte de sus acciones, es que el daño y, por tanto, la indemnización, será menor, puesto que cuando adquirió los valores en el mercado secundario, estos ya habían bajado de precio por el conocimiento de esas dificultades económicas que, en aquel momento, había que suponer sobrevenidas a la publicación del folleto pero que luego se revelaron causadas fundamentalmente porque la información contenida en el folleto contenía falsedades u omisiones relevantes.
29.- Es significativo que habiendo adquirido la demandante la mayor parte de las acciones de Bankia el 23 de mayo de 2012 y habiéndolas vendido el 30 de mayo de 2012, en tan solo una semana se produjo un descenso sustancial en su valor, provocado porque el 25 de mayo de 2012, al presentar las cuentas reformuladas, se conocieron las graves deficiencias de la información contenida en el folleto de la OPS. Esto muestra con suficiente claridad la existencia de una relación de causalidad adecuada entre la información defectuosa contenida en el folleto y el daño sufrido por la parte demandante.
30.- El breve plazo transcurrido entre la compra de las acciones en el mercado secundario y su venta, apenas una semana, durante la cual la cotización de estas acciones estuvo suspendida varios días, hace innecesario pronunciarse sobre si es necesario tomar en consideración, y en qué medida, otros factores, distintos de la revelación de que la información del folleto era defectuosa, que hubieran podido influir en la depreciación de las acciones y que pudieran determinar una minoración en la indemnización, o, de aceptarse la relevancia de estos otros factores, sobre qué parte tiene la carga de la prueba sobre estos otros extremos.....'.
Ahora bien, el periodo de validez del folleto de la emisión es de 12 meses, y dicho período ya había transcurrido en el momento de realizar la suscripción de acciones de fecha 1 de junio de 2017.
En efecto, el artículo 27.1 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, es claro y no da lugar error: 'Un folleto será válido durante 12 meses desde su publicación para realizar ofertas públicas o admisiones a negociación en un mercado secundario oficial español o mercado regulado domiciliado en la Unión Europea (...)'; y en el supuesto enjuiciado, habiéndose publicado el folleto el 26 mayo de 2016, y realizándose una de las compras litigiosas el 1 de junio de 2017, transcurrido por tanto el plazo de 12 meses, y no cabría pedir, en este caso concreto, responsabilidad alguna en base a la información contenida en el folleto de la emisión con respecto a esta suscripción.
Y así se manifiesta la Sección 9ª de esta Audiencia Provincial en sentencia de 25 de junio de 2020 que señalaba que la responsabilidad de esa naturaleza 'se extiende a todos los daños y perjuicios que tengan su causa en las ' informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto', sin distinguir el momento de adquisición de las acciones, por lo que basta con que el folleto estuviera en vigor. Y el período de validez de ese Folleto es de doce meses desde su aprobación ( artículo 27 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores), luego estaba en vigor cuando se adquieren las acciones por los demandantes. En consecuencia, la entidad que emite el folleto informativo responde de los daños y perjuicios causados a los inversores, no solo por acciones adquiridas en el período de la OPS (oferta pública de suscripción), sino durante todo el período de tiempo de validez del folleto'.
QUINTO.-A continuación y bajo la rúbrica 'No procede la aplicación del régimen de responsabilidad previsto en el TRLMV. Sin perjuicio de esto, no concurren los presupuestos para la atribución de responsabilidad atendiendo al régimen especial de responsabilidad civil derivada del folleto',trae a colación el acuerdo de unificación de criterios de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Asturias en relación con las acciones de reclamación de daños y perjuicios interpuestas por los accionistas de Banco Popular por incumplimiento de la LMV ( art. 38 y 124) en caso de adquisición de acciones, tanto en mercado primario, como en el secundario, ya que según se indica en el acuerdo, en virtud de la Ley 11/2015 de 18 de junio, la Directiva 2014/59 y el Reglamento de la UE de 15/06/2014, los accionistas no pueden solicitar la indemnización de daños y perjuicios frente al Banco por la amortización de sus acciones.
La pretensión está condenada al fracaso. La Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, indica en la exposición de Motivos que ' afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados. Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera'. En aplicación de tales principios el artículo 39.2 dispone que 'b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado' y que 'c) No se pagará ninguna indemnización al titular de los instrumentos de capital'.
La Ley 11/15 de recuperación y resolución de entidades no es la primera que se regula esta materia sino que sustituye a la anterior Ley 9/12 de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que también establecía las mismas limitaciones en cuanto a que no podrían derivarse procedimientos de reclamación de cantidad sobre los instrumentos de híbridos de capital y deuda subordinada por las acciones de gestión acordadas por el FROB, lo que no impidió que se presentaran miles de reclamaciones de preferentistas y tenedores de deuda subordinada, de entidades en procesos de reestructuración y resolución (BANKIA, LIBERBANK, CATALUNYA CAIXA, NCG BANCO, BMN), por los incumplimientos cometidos por estas entidades en los procedimientos de venta de Preferentes y Obligaciones Subordinadas. En concreto el artículo 49.2, que regulaba los derechos de los inversores afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, establecía que ' fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley, los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada'.
La única novedad en este sentido de la Ley 11/15 no es aumentar las limitaciones de la posible reclamación, sino incluir a los accionistas ahora, además de los preferentistas y tenedores de deuda subordinada que ya contemplaba la norma anterior. La absorción de pérdidas se extenderá ahora más allá de la deuda subordinada, afectando a todo tipo de acreedores, excepto algunos pasivos excluidos, como depósitos garantizados, entre otros.
La sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial de fecha 18 de diciembre de 2020 dice al respecto:
'TERCERO.- Frente a las anteriores manifestaciones y comenzando por el estudio del motivo de apelación que encuentra su base en la no aplicación en autos de lo previsto en la Ley 11/2015 de 18 de Junio, ha de estimarse que esta Sala en reciente Sentencia de 3 de noviembre de 2020 ya manifestábamos que '... La Sala conoce y es consciente de que con ocasión de este tipo de alegaciones, se han pronunciado al menos la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 6 de febrero de 2020 en donde se le negaría legitimación activa a los particulares para instar acciones no solo de nulidad sino también de responsabilidad al amparo de la Ley del Mercado de Valores en los supuestos como el presente de resolución por parte de la JUR y venta de la entidad a un tercero. Así la sentencia de la SAP de Asturias de 31 de julio de 2020 , recoge la doctrina seguida por dicha Audiencia Provincial, y en lo que aquí interesa expone, entre otros motivos: ' Por su parte, por lo que atañe a la acción de responsabilidad basada en la Ley del Mercado de Valores o en el régimen de responsabilidad ordinario del CC, cualquiera que sea la calificación que se le quiera dar, ya se ha expuesto que cuando se aplica la medida de amortización y conversión de instrumentos de capital o el instrumento de recapitalización interna, en relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto del importe del instrumento que haya sido amortizado, ni se le pagará indemnización alguna (arts. 37.2 y 39.2 de la Ley), sin perjuicio del mecanismo de salvaguarda (art. 36.5); que cuando el FROB reduzca a cero el importe por principal o pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido al momento de la reducción se considerarán extinguidas a todos los efectos (art. 37.5) y que, en fin, 'sin perjuicio de las salvaguardas previstas en la Ley, al aplicarse uno de los instrumentos de resolución previstos en este artículo, los accionistas y acreedores de la entidad sometida a resolución así como terceras personas cuyos activos y pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos' (art. 25 de la Ley), lo que, a sensu contrario, apunta a la falta de legitimación pasiva de la demandada y, en todo caso, a que el accionista cuyas acciones fueran amortizadas no tiene derecho a la restitución del precio de adquisición no puede invocar con éxito el régimen de responsabilidad establecido al respecto en la LMV, cupiendo, a más, significar que en el caso del BANCO POPULAR la declaración de inviabilidad por el BANCO CENTRAL EUROPEO no se hizo en razón de su estado patrimonial (letra B del art. 20.1 de la Ley), sino porque la retirada masiva de depósitos provocó que no pudiese hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento (letra B del art 20.1 de la Ley)'.
Sin embargo, en el presente caso lo cierto y verdad es que la Junta de Magistrados Civiles de esta Audiencia Provincial reunida en sesión de unificación de criterios con fecha 8 de octubre de 2020, y en relación precisamente con este punto, posible aplicación a las adquisiciones de acciones del Banco Popular realizadas en el mercado secundario, de los criterios contenidos en la Ley 11/2015 se ha pronunciado por amplia mayoría, 32 contra 7, en sentido contrario a la aplicación directa de dicha Ley, habiéndose tomado el siguiente acuerdo:
'No es aplicable a toda compra realizada en el mercado secundario la Ley 11/2015 en las acciones en las que se ejercita responsabilidad contra el Banco Santander por la adquisición de acciones del capital social del Banco Popular, salvo en los casos en los que el daño resulta de la resolución de la entidad...'
A todo ello, añadimos ahora, en consonancia por lo ya resuelto, por ejemplo, por la secc. 8ª de esta misma Audiencia en su sentencia de 11 de junio de 2020 en cuya virtud señala:
'....c.- Sobre la incidencia de la Ley 11/2015, la Directiva 2014/59 y el Reglamento UE de 15 de junio de 2014.
El apelado se opone a la estimación del recurso invocando, con referencia a la SAP Oviedo 367/2019, sección 4º, de 23 de octubre de 2019, y del Acuerdo de unificación de criterios de las Secciones civiles de esa Audiencia de 15 de octubre de 2019, que el perjuicio sufrido por la parte demandante ha sido exclusivamente consecuencia directa del riesgo que decidió asumir al mantener en su cartera las acciones del Banco pese a conocer su delicada situación, y que la Ley 11/15, la Directiva 2014/59 y el Reglamento de la UE de 15 de junio de 2014, impide a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada el 7 de junio de 2017 por la Junta Única de Resolución, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a otras personas que pudieran ser responsables de lo sucedido, o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la citada Ley.
Sin embargo, no compartimos las alegaciones del apelado pues el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama en esta litis no se encuentra en la resolución del Banco Popular adoptada por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera; y como apuntó el Tribunal Supremo en la sentencia 23/2016 de 3 de febrero de 2016, rec. 541/2015 (caso Bankia ), siguiendo la estela de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, ' Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales'.
Efectivamente, el TJUE dijo entonces que '28 De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Agustín, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las misma'.Y apuntó, a continuación, que existe una relación contractual entre la sociedad y el inversor, la propia de la sociedad, a raíz de la compra de las acciones, pero la responsabilidad no procede de ese contrato sino de la compra por la que se entra en la sociedad : ' 29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.
De forma coherente con esta jurisprudencia, el apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 expresamente aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización (b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.
Así lo entendió también el Tribunal Supremo en las numerosas sentencias que resolvieron recursos relativos a las indemnizaciones frente a entidades intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, derogada por la Ley 11/2015, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención. En SSTS 448/2017, de 13 de julio , 152/2018, de 15 de marzo, y 139/2018, de 13 de marzo razonó que 'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]'.
Y en la más reciente STS de 27 de junio de 2019, en la que tras afirmar que no es posible la anulación de una compra de acciones en el mercado secundario, remite a la acción indemnizatoria, sin apuntar que la indemnización estuviese prohibida por la Ley 9/2012, que ya contenía la prohibición de indemnizar en el mismo sentido que la Ley 11/2015; así, dijo el TS ' Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios...'.
Y así lo ha entendido también la reciente sentencia de este Tribunal de fecha 19 de febrero de 2021.
QUINTO.-Los siguientes motivos de impugnación vienen referidos a los siguientes extremos: a) 'La presunción de validez de los estados financieros de banco popular. Error en la valoración de la virtualidad probatoria de los dictámenes periciales aportados por las partes. Incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba;b) ' Las justificadas discrepancias existentes entre las pérdidas estimadas en la nota sobre las acciones y las registradas en las cuentas anuales del ejercicio 2016'; y c)'La solvencia de la entidad. La causa de la resolución de Banco Popular, como han establecido oficial y unánimemente los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, fue el agotamiento de su posición de liquidez'.
También estas pretensiones revocatorias deben decaer. La responsabilidad que se establece en el artículo 38 es por la falta de veracidad de la información del folleto informativo.
'3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.
La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto'.
La responsabilidad que regula el artículo 124 del mismo texto legal está basada en la falta de transparencia por no ser la información facilitada la imagen fiel de la empresa.
'Responsabilidad de los emisores.
1. La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119 deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.
2. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor.
3. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor.'.
Del amplio material probatorio obrante en las actuaciones, resulta acreditado que el folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así. No era un problema de iliquidez por falta de fondos, sino de un problema grave de solvencia, no existiendo perspectivas razonables de medidas alternativas para impedir su inviabilidad. Si hubiera sido simplemente un problema de liquidez, es claro que se hubiera podido solventar con la adopción de diversas medidas.
En todo caso, lo importante es examinar si el inversor o comprador de las acciones en el 2016 que acude a la ampliación, podía creer que lo hacía de un entidad solvente como se indicaba en el folleto elaborado, por mucho que se indicase en el mismo los riesgos existentes, pero que en ningún caso se mencionaban los riesgos graves que acontecieron un año después y que los administradores no podían ignorar. Y lo cierto es que no tenía dicha solvencia, aunque pueda finalmente decirse que los estados contables estuvieron correctamente elaborados, pues si en un año ocurre lo relatado la entidad tenía una solvencia más que dudosa, por lo que resulta claro el error de los inversores.
De lo que se puede colegir que el Banco Popular no cumplió la obligación que legalmente le viene impuesta de informar al inversor sobre el riesgo que asumía acudiendo a la ampliación de capital, y debemos tener en cuenta que el hecho que el proceso de salida a emisión y suscripción pública de nuevas acciones esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el Folleto sean veraces, correctos o reales. El mentado organismo supervisa que se aporta la documentación e información exigida para dicha oferta pública, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor. Sin que pueda ser suficiente cumplir con la información dispuesta de forma regulada, sino que el contenido de la misma (en nuestro caso, del Folleto presentado y aprobado por la CNMV) debe ser veraz, objetivo y fidedigno. Los datos económicos constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial esta información porque con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión de suscripción. La demandada no ofrece prueba alguna de que, a través de Folleto OPS, la demandante recibiera toda la información necesaria y veraz acerca de la verdadera situación por la que atravesaba Banco Popular, y ni siquiera sobre su evolución posterior a la ampliación de capital, de manera que el inversor permaneció ajeno al conocimiento de los problemas financieros de la entidad.
La imagen de solvencia que Banco Popular proyectó, cuando llevó a cabo la ampliación de capital, que nos ocupa, no era correcta y no reflejaba su verdadera situación económica. Es decir, se dio al inversor una apariencia de errónea solvencia, cuando se estaba en presencia de una entidad con graves dificultades económicas que desembocó, en pocos meses, en su declaración de inviabilidad por el Banco Central Europeo mediante comunicación a la Junta Única de Resolución (JUR). Bien al contrario, se anunció y explicitó públicamente al inversor una situación de solvencia económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas, que, notoriamente, no eran reales. Y la comunicación pública de estos datos resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento.
El peor de los escenarios de los que advertía, no se aproximó a las pérdidas, que reflejan las cuentas anuales de 2016 de 3.485 millones de euros. Esos datos son indicio de que, la situación patrimonial de Banco Popular en el momento en que se emiten las acciones, que representan la ampliación de capital, no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo. Porque si fueran ciertas, la incorporación de capital que propicia la ampliación de junio, no daría lugar al volumen de pérdidas del ejercicio 2016.
SEXTO.-También estima la apelante BANCO SANTANDER la improcedencia de aplicar la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016, en relación al caso BANKIA, porque como ha venido manteniendo, en modo alguno cabe apreciar irregularidades contables que afecten a la imagen fiel de la entidad al no haberse practicado ninguna prueba que la sustente.
Igual rechazo procede respecto de este motivo de impugnación, pues aplicación de una sentencia del TS -referida a Bankia- al caso de autos cuando ello se ha efectuado a los meros efectos de reproducir las consideraciones vertidas por el TS sobre la importancia del folleto informativo en orden a la formación de consentimiento en la adquisición de acciones, lo cual es de plena aplicación al caso de autos sin perjuicio de las diferencias que pudiesen existir entre el supuesto allí enjuiciado y este.
SÉPTIMO.-Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hará expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.
Fallo
Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador Don José Antonio Gómez García, en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Móstoles, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 1091/2019, y en su consecuencia, se revoca la sentencia en el sentido de condenar a BANCO SANTANDER, S.A. a que abone a DON Íñigo la suma de 11.299,58 euros, más los intereses legales, deduciendo de dicha cantidad los importes obtenidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducida las acciones, y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.
La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.
Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
