Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2019/0022810
Recurso de Apelación 535/2020
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 204/2019
APELANTE:Dña. Estefanía
PROCURADOR Dña. MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA
APELADO:CP CALLE000 NUM000
PROCURADOR Dña. INMACULADA OSSET PEREZ-OLAGUE
MB
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D.GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
Dª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil veintiuno. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 204/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 96 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandada, Dña. Estefanía, y de otra, como Apelado-Demandante, La Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la CALLE000 de Madrid.
VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMON BELO GONZALEZ.
Antecedentes
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 96 de Madrid, en fecha de 12 de marzo de 2020, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda formulada por Procurador Dª Inmaculada Osset Pérez-Olague en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000, contra Dª Estefanía. Declaro que la parte de la zona bajo cubierta anexionada al piso cuarto derecha de la demandada es un elemento común de la comunidad de propietarios, se declare la ilicitud de la obra realizada en ese elemento común consistente en el levantamiento de un tabique que condena el acceso al extremo del desván situado sobre su vivienda apropiándose de un espacio común bajo cubierta de unos 13 metros cuadrados para anexionarlo a su propiedad y se condena a la demandada a reponer dicho espacio a su estado anterior a la obra, con imposición de las costas causadas'. Asimismo, se dictó Auto complementador, de fecha 13 de julio de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DECIDO.-No ha lugar al complemento de sentencia solicitado por la Procuradora Dª Mª Isabel Campillo García en nombre y representación de Dª Estefanía.'
SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante, y ante la que se no ha practicado prueba alguna.
TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 29 de noviembre de 2021, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 de diciembre de 2021.
La deliberaciónde este recurso, el día señalado, se hizo, por los Magistrados que integran esta Sala, de manera presencialreunidos en la Sala de biblioteca sita en la planta 5ª del edificio número 100 de la calle de Santiago de Compostela de Madrid.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Por la misma valoraciónque, de la pruebapracticada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicosque, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.
SEGUNDO.- Datos (sustantivos y procesales) de interéspara la resolución del recurso de apelación.
El edificioque en la actualidad es el número NUM000 de la CALLE000 de Madrid, por donde tiene su entrada, y con vuelta con el número NUM001 de la CALLE001, acabó de construirseen el año 1900. Se encuentra dentro del distrito centro en el barrio de palacio.
La cubierta del edificioestá formada por una estructura de madera con una viga central y pares del mismo material en dirección a la línea de máxima pendiente de cada faldón. Las pendientes del tejado se consiguen con una estructura de madera sobre la que se observa un tablero de ripia (tablas alargadas que se colocan en hilera solapadas para servir de soporte al elemento de cubrición). Y, este sistema constructivo, deja, entre el último forjado y el faldón de cubierta, un espacio vacío bajo cubierta.
El título constitutivo de la propiedad horizontalde este edificio y sus estatutosconstan en una escritura pública otorgada ante Notario el día 23 de diciembre de 1953que fue debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad.
En el título constitutivose reseñan los pisos o locales del edificio y que son los siguientes:
- En la planta baja, la tienda derecha y la tienda izquierda.
- En la planta NUM002, la vivienda NUM003 y la vivienda NUM004.
- En la planta NUM000, la vivienda NUM003 y la vivienda NUM004.
- En la planta NUM005, la vivienda NUM003 y la vivienda NUM004.
- En la planta NUM006 y última, la vivienda NUM003, la vivienda NUM007 y la vivienda NUM004.
Y se describe cada uno de estos pisos y locales a los que se atribuye su cuota de participación en los elementos comunes. Lo que se hace, respecto de la vivienda NUM003 de la planta NUM006, en los siguientes términos: 'Ocupa una superficie de treinta y nueve metros y treinta y cinco decímetros cuadrados; consta de cuatro habitaciones, cocina y servicios; linda por su frente o sur, con CALLE000; derecha, según se mire desde dicha calle, o este, con piso NUM006 NUM007, habitación independiente de la misma planta muro de escalera y patio; por la izquierda u oeste con casa número NUM000 duplicado, de la CALLE000; y por el fondo o norte, con casa número NUM008 y NUM009 de la CALLE001'. Con una cuota de participación en los elementos comunes del 4,65%.
En los Estatutos, se dice, en el artículo 6 bajo la rúbrica de 'cosas comunes', que: 'Son de propiedad común el solar, los cimientos, fundaciones, fosos, paredes maestras, medianeras, servidumbre, patios, pozos, escaleras, pasos, pasillos y corredores, cubiertas y tejados, canalizaciones generales de todo orden, portería y su vivienda'. Mientras que en el artículo siguiente el 7º se indica, bajo la rúbrica de cosas privativas, que 'Son cosas privativas del propietario de cada vivienda; esta propiamente dicha, con toda su obra de fábrica, carpintería de madera o metálica, instalaciones, todas las cuales no tengan el carácter de comunes o generales'.
El Notariode Madrid don Manuel María Gaitero Santa María levantó acta de notificaciónel día 16 de diciembre de 1954en la que hace constar que comparece doña Isidora con domicilio en CALLE000 NUM000.
La señorita compareciente me requiere para que me constituya en el piso NUM006 interior NUM003 de la casa número NUM000 de la CALLE000 y ... notifique a la inquilina de dicho piso doña Rocío... le niega nuevas prórrogas del contrato de inquilinato del piso antes citado que, como inquilina, ocupa, debido a tener que ocuparlo la señorita compareciente por ser la única vivienda de que es propietaria y no tener otro sitio donde recibir y por cuyo motivo lo adquirió mediante compraventa otorgada el día veintisiete de abril del mismo año en curso.
... doña Isidora me requiere asimismo para que yo el Notario requiera en su nombre a la citada inquilina a fin de que deje desocupada y a la entera disposición de su dueña el citado piso NUM006 interior NUM003 de la CALLE000 número NUM000 de esta Capital en el plazo de dos años a contar de la fecha en que se le hace la presente notificación...
Diligencia.- Por virtud del anterior requerimiento y siendo las quince horas y cuarenta y cinco minutos del día siete de enero del siguiente año me he constituido en el piso NUM006 interior NUM003de la casa antes dicha y estando ante mí quién dijo ser la inquilina del dicho piso y llamarse Rocío le he hecho saber el requerimiento...
Mediante escritura pública de compraventa otorgada ante Notario el día 31 de julio de 1972, que fue debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad, doña Estefanía adquirió la propiedad de la vivienda NUM003 de la planta NUM006 de la casa NUM000 de la CALLE000 de Madrid.
En el año 2017doña Estefanía contrata la ejecución de unas obras, tras las cuales la vivienda queda unida al bajo cubierta, al que se accede mediante una escalera a través de un pequeño hueco en el forjado del techo de la vivienday acondiciona, ese bajo cubierta, para pasar a poseerlo en exclusiva, siendo, la superficie de ese bajo cubierta, de unos 12Â90 metros cuadrados. Y en la proyección del lindero de su vivienda hasta la cubierta del edificio construye un tabiqueconvirtiendo en una estancia cerrada lo que hasta ese momento estaba abierta por un hueco pequeño por el que no podía pasar una persona de pie.
El día 13 de enero de 2017,la empresa constructora que iba a ejecutar la obra en la vivienda NUM006 NUM003 de la casa número NUM000 de la CALLE000 de Madrid, remitió, a través de su empleada doña Ruth, un correo electrónico,a la administradora del inmueble, con el siguiente tenor: 'Buenas tardes Tamara: Me pongo en contacto contigo como Administradora de la finca situada en la CALLE000 NUM000 para informartede que se va a iniciarel próximo lunes 16 de enero, la reforma interior del piso NUM006 NUM003perteneciente a doña Estefanía. Esperamos que la obra dure lo menos posible y no causar muchas molestias'.
El día 14 de julio de 2017se celebra la Junta General Ordinariade propietarios de la casa número NUM000 de la CALLE000 de Madrid, en la que consta, como punto tercero del orden del día:'Obras del NUM006 NUM003; Tabique levantado en zona comunitaria, aparato de aire acondicionado y daños ocasionados durante la obra'. Y, en el acta de esta Junta, se hace constar, respecto de este punto tercero del orden del día, lo siguiente:'Se informa que debido a las obras que se han realizado en el NUM006 NUM003, han tabicado una pared en la planta superior que estaba abuhardillada impidiendo el paso. Dicho tabique se ha levantado en zona comunitaria, por lo que se informa a la propietaria, que, o bien tira el tabique que ha levantado sin el consentimiento de la comunidad, o bien compra dichas habitaciones a las que ha impedido el acceso previa tasación del valor. La hija de la propietaria que está presente, indica que esa zona es de su vivienda. Se le indica que no es así y se le enviará la división horizontal que lo demuestra. Nos volveremos a reunir para tratar este tema...'.
El día 26 de septiembre de 2017se celebra la Junta General Extraordinariade propietarios de la casa número NUM000 de la CALLE000 de Madrid, en la que consta como punto primero del orden del día: 'Obras del NUM006 NUM003. Tabique levantado en zona comunitaria. Acuerdo a adoptar'. Y, en el acta de esta Junta, se hace constar, respecto de este punto primero del orden del día, lo siguiente:'-Previa a la celebración de esta Junta, se informa que se le envío por correo electrónico la división horizontal de la Comunidad a la hija de la propietaria del NUM006 NUM003. -Asimismo, se lee la misma en la reunión, entendiendo todos los presentes, salvo la hija de la propietaria, que la zona tabicada es comunitaria. -Informa la aludida propietaria del NUM006 NUM003 que está realizando averiguación para demostrar que esta zona es de su propiedad, a lo que varios vecinos le contestan que debería haber hecho esas averiguaciones antes de tabicar. -La hija de la propietaria indica que avisó al presidente de su intención de tabicar y éste lo autorizó. El presidente contesta que no es cierto que la persona que llevó a cabo la obra, Ruth, le informó que había objetos, y que se había metido un vagabundo, lo cual no era cierto, pero no de su intención de cerrar la habitación. -Varios vecinos indican que debería haber informado a la Comunidad de su intención de cerrar el acceso a la habitación de forma previa y máxime cuando no es de su propiedad, sino de la Comunidad, para que ésta diera su autorización.-La hija de la propietaria indica que si se demuestra que no es de su propiedad procederá al pago de la demolición, para dejarlo como estaba'.
El día 8 de mayo de 2018se celebra la Junta General Ordinariade propietarios de la casa número NUM000 de la CALLE000 de Madrid, la que consta, como punto cuarto del orden del día: 'Acciones judiciales contra la propietaria del piso NUM006 NUM003 por la apropiación indebida del bajo cubierta del edificio'. Y, en el acta de esta Junta, se hace constar, respecto de este punto cuarto del orden del día, lo siguiente: 'Se indica que la propietaria del NUM006 NUM003 ha realizado obras en su vivienda y se ha apropiado de zona común. Se envió a doña Elsa, hija de la propietaria, copia de la División Horizontal, dónde se establece que las buhardillas son de la Comunidad. -La hija de la propietaria en Juntas anteriores, indicó que iba a realizar averiguaciones para confirmar que era suyo y no de la comunidad. -Se le pregunta sobre sus averiguaciones, mantiene que es de su propiedad la zona abuhardillada que ha incluido en su vivienda. -Varios vecinos indican que en las habitaciones de bajo cubierta tenían objetos personales, a raíz de la obra realizada han desaparecido y no hay acceso a esas habitaciones. -La hija de la propietaria del NUM006 NUM003 indica que no había accesibilidad a esas habitaciones porque había que entrar reptando. Se le indica que no es cierto, y en cualquier caso, no es motivo para tabicar e impedir el acceso, cuando no le pertenece. Se le informa a la hija de la propietaria que o bien deja la zona abuhardillada como estaba, o bien paga la parte de la que se ha apropiado a precio de mercado; En caso de que no haya acuerdo, se irá a juicio para que lo deje en el estado en que se encontraba antes de la obra. -Indica doña Elsa que pagará lo que establezca la Comunidad a la vista de una tasación. Se compromete a buscar un tasador y la Comunidad buscará otro. Se acuerda que durante la tasación esté presente un representante de la Comunidad, ya sea el presidente, el vicepresidente o el administrador. Una vez tasado, nos volveremos a reunir. La hija de la propietaria está de acuerdo con la tasación y con la presencia de un representante de la Comunidad'.
La propietaria del piso NUM006 NUM003 acude la empresa Tinsa s.a. para que le haga una tasación económica del bajo cubiertaa lo que accede la empresaque envío a uno de sus empleados para que viera el interior del bajo cubierta, y, cuando se encontraba en el interior, doña Estefanía impidió el acceso a su viviendaal Presidente y a la Administradora de la casa. Por su parte la Comunidad de Propietarios también acude a la empresa 'Tinsa s.a.'para que haga la tasación económica del bajo cubierta, a lo que se negó la empresa,argumentando que, al haberle hecho ya la tasación económica a doña Estefanía, había incompatibilidad para hacerlo a la Comunidad de Propietarios, quién, tras esta negativa, no ha acudido alguna otra empresa tasadora.
El día 26 de septiembre de 2018se celebra la Junta General Extraordinaria de propietarios de la casa número NUM000 de la CALLE000 de Madrid, en la que consta como punto primero y único del orden del día: 'Acciones judiciales contra la propietaria del piso NUM006 NUM003 por la apropiación indebida del bajo cubierta del edificio'. Y, en el acta de esta Junta, se hace constar, respecto de este punto primero y único del orden del día, lo siguiente: '-Hace un año de las obras realizadas en la vivienda NUM006 NUM003, en la que tuvo lugar la apropiación de una zona comunitaria en el bajo cubierta del edificio coma tabicando el acceso. -La comunidad le hizo llegar a la hija de la propietaria, que es la persona que asiste a estas reuniones, copia de la División Horizontal del edificio, en la que se indicaba que los bajo cubiertas son de la Comunidad. -En la reunión anterior, que tuvo lugar el pasado 8 de mayo del presente año, se acordó finalmente, que la propietaria del NUM006 NUM003 pagaría por la zona apropiada. Para ello, la Comunidad buscaría un tasador, para que hiciera un informe del valor de tasación. -Se acordó que cuando el tasado realizará la visita, debía estar presente un representante de la Comunidad, presidente, vicepresidente o administrador con lo que la hija de la propietaria estuvo conforme. -La visita del tasador, tuvo lugar el pasado día 27 de junio de 2018, y no permitieron el acceso a la misma las personas que se encontraban en la vivienda NUM006 NUM003 doña Ruth y don Lucio, por deseo de la propietaria, como así muestra el documento que nos facilitaron, y que se muestra en la reunión a los propietarios asistentes. -Posteriormente nos indica Tinsa s.a. que no puede entregarnos el informe de tasación por existir una incompatibilidad tal que la propietaria de la vivienda en cuestión, haya acudido a la misma empresa para realizar la tasación. Email que también se muestra a los asistentes. -Tras esta comunicación de Tinsa, y por consejo suyo, la administración le envió un correo electrónico el 5 de septiembre de 2018, a la hija de la propietaria, doña Elsa, para solicitarle la tasación. A este correo la única respuesta que se recibe es de su representante don Nemesio, el 18 de septiembre de 2018, para indicar que cualquier gestión relativa a la Comunidad se le haga llegar a él. -Tras esta relación de acontecimientos, el abogado y representante doña Estefanía, indica que el acta anterior no refleja adecuadamente el acuerdo, sin indicar dónde radica el problema. También mantiene que el altillo era propiedad de su representada, motivo por el cual lo unió a su vivienda, para evitar la acumulación de basuras y por ocupación de persona ajena la comunidad (vagabundos). -Los asistentes le indican que es falso que esa zona fuera de la propietaria del NUM006 sino una zona comunitaria que los propietarios se utilizaban como trastero, en ningún momento hubo basuras, sino objetos de los vecinos, tales como ordenadores, alfombras y otros enseres y que en ningún momento se había metido un vagabundo a vivir allí. -El representante de la propietaria NUM006 NUM003 propone llegar a un acuerdo, pagarían aproximadamente unos 7.800 € según la tasación que tienen. Los propietarios asistentes no están de acuerdo por lo que se vota a favor de ir a juicio y salen a favor 3 propietarios que representan la mayoría de cuotas y en contra el representante de la propietaria doña Estefanía. -Autoriza al Presidente a contratar a los profesionales necesarios para el inicio de la acción judicial acordada'.
El día 24 de enero de 2019,presenta,la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la CALLE000 de Madrid,una demanda,con la que promueve un juicio ordinariocontrala propietaria de la vivienda NUM003 del piso NUM006 doña Estefanía, y en la que, por lo querespecta al bajo cubierta que se encuentra encima del techo de la vivienda NUM003 del piso NUM006 de unos 13 metros cuadrados, se ejercita la acción reivindicatoria de dominiodel párrafo segundo del artículo 348 del Código Civil, a la que acumulalas dos siguientes acciones:
1ª.Declaración de ilicitudde la obra realizada en elemento común de la casa y que consiste en el levantamiento de un tabiqueque impide el acceso al extremo del bajo cubierta que se encuentra encima del techo de la vivienda NUM003 del piso NUM006.
2ª.Condenaa la demandada a reponerel bajo cubierta de la casa a su estado anterior.
Con este escrito de demanda se acompaña un dictamen pericialelaborado en Madrid, a 29 de noviembre de 2018, por el arquitecto técnico don Everardo.
Doña Estefanía contesta a la demanda,mediante la presentación de un escrito de fecha 28 de junio de 2019, en el que interesa su libre absolución con desestimación total de la demanda.
Reseña un dictamen pericialque no puede acompañar con este escrito de contestación a la demanda y anuncia que lo aportará con posterioridad.
Mediante escrito presentado por doña Estefanía de fecha 26 de septiembre de 2019 se acompaña el dictamen pericialque se había anunciado. El cual está fechado en el mes de septiembre de 2019 y firmado por el arquitecto don Fulgencio.
Se celebra la audiencia previadel juicio ordinario el día 7 de octubre de 2019con la asistencia de ambas partes litigantes.
El día 3 de marzo de 2020 se celebra el acto procesal del juicioque se inicia rechazándose, por el Tribunal, la incorporación a los autos de un documento(la tasación económica del bajo cubierta realizada por una empresa tasadora distinta de TINSA) presentado por la parte actora que interpuso recurso de reposición, y, frente a la desestimación de este recurso de reposición, formuló protesta. Y, a continuación, prestan declaración como testigosdoña Daniela (propietaria de la vivienda NUM003 del piso NUM005 en la que ha venido residiendo desde que la adquirió hasta el mes de julio de 2018; Y era la presidenta de la Comunidad de Propietarios cuando fue sometido el edificio a la I.T.E.) y don Lázaro (propietario de la vivienda NUM007 del piso NUM006 en la que reside desde el año 1985 hasta la actualidad siendo el vecino que advirtió a la Comunidad de que se había tapiado el bajo cubierta). A continuación, prestó declaración, comotestigo perito,don Lucio (el arquitecto al que la propietaria del NUM006 NUM003 le encargó la ejecución de las obras en su vivienda y las llevó a cabo). Y, por último, los dos peritosdon Everardo y don Fulgencio se ratificaron en sus respectivos dictámenes periciales y contestaron a las preguntas que les hicieron las partes litigantes.
Se dicta la sentencia en la primera instancia el día 12 de marzo de 2020 por la que se estima totalmente cada una de las tres acciones ejercitadas en la demandacon los siguientes pronunciamientos:
1º.Se declara que la parte de la zona bajo cubierta anexionada al piso NUM006 NUM003 de la demandada es un elemento común de la Comunidad de Propietarios.
2º.Se declara la ilicitud de la obra realizada en ese elemento común consistente en el levantamiento de un tabique que condena el acceso al extremo del desván situado sobre su vivienda apropiándose de un espacio común bajo cubierta de unos 13 metros cuadrados para anexionarlo a su propiedad.
3ºSe condena a la demandada reponer dicho espacio a su estado anterior a la obra.
Argumentándose,la estimación total de la demanda, en el fundamento de derecho tercero, lo que se hace en los siguientes términos: 'En el supuesto de autos el espacio bajo cubierta de autos no figura en el título constitutivo como propiedad privada ni en sus estatutos y así en su artículo 7º señala ' Son cosas privativas del propietario de cada vivienda: esta propiamente dicha, con toda su obra de fábrica, carpintería de madera o metálica e instalaciones, todas las cuales no tengan el carácter de comunes o generales' y por el contrario su artículo 6º al referirse a cosas comunes, incluye ' .........cubiertas y tejados ...', pudiendo entenderse dentro de cubiertas tanto el espacio bajo y sobre cubierta, no obstante, aún en el caso de no seguirse esta interpretación de dicho término, a la vista de la jurisprudencia constante del TS , de la que destaca su sentencia de fecha 20 de mayo de 2016 que señala 'En el momento en que la Comunidad de propietarios reclama, con acción reivindicatoria, como elemento común, la propiedad de este espacio bajo- cubierta , es inevitable dar lugar a la misma ya que no consta en el título constitutivo como propiedad privada. El artículo 396 del Código civilal enumerar los elementos comunes no lo hace numerus clausu, ni tampoco lo hace el artículo 3.b) de la Ley de Propiedad Horizontal. Sí deben constar expresamente los elementos que son privativos (o de uso privado) de todo copropietario.....', se puede concluir que el espacio bajo cubierta de autos no es un elemento privativo que forma parte del piso NUM006 NUM003. Indica la demandada para sostener la propiedad de dicho elemento que sólo con su inclusión formando parte del inmueble NUM006 NUM003 se cumple con la descripción del mismo que figura en el titulo constitutivo de la propiedad pues se le otorga al mismo una superficie de 39 metros cuadrados y cuatro estancias, y sólo incluyendo ese altillo de 5.4 metros cuadrados, según medición real de su perito, se cumple pues la vivienda mide 32.9 metros cuadrados, mantener lo contrario sería ir contra la exactitud de los asientos del Registro, y a este respecto hay que indicar, que dicho principio registral admite prueba en contrario y en el supuesto de autos existe y se va a explicar a continuación y además también, se puede indicar, que si se sigue la tesis de la demandada, la propiedad privada del espacio bajo cubierta de autos, tampoco se cumpliría con el principio de exactitud registral pues en la descripción del inmueble en ningún momento se menciona que forme parte del mismo un espacio situado en su parte superior con una superficie determinada.
El espacio litigioso en ningún momento formó parte de la vivienda NUM006 NUM003 hasta la reforma llevada a cabo por su propietaria a principios del año 2017 consistente entre otros trabajos en el levantamiento de un tabique en ese espacio bajo cubierta para independizarlo del resto de espacio bajo cubierta del que dispone el edificio, obra reconocida por la demandada en las juntas de propietarios celebradas y en su contestación, indicándose por el testigo don Lucio, arquitecto que llevó a cabo el proyecto y las obras de reforma en la vivienda de la demandada, a preguntas de esta juzgadora, que el espacio bajo cubierta con anterioridad a la obra era diáfano lo cual choca mal con la existencia de un altillo propiedad de la demandada desde la constitución de la propiedad horizontal pues si así fuera la separación se habría producido desde el inicio; en cuanto al extremo de que no se puede acceder a dicho espacio de forma horizontal por su escasa altura y sólo de forma vertical a través del piso NUM006 NUM003 por medio de una trampilla, hay que indicar que el hecho de que sea dificultoso su acceso de forma horizontal por la propia configuración de la cubierta, que en determinadas zonas su altura baja considerablemente no implica que dicho espacio litigioso sea propiedad de la demandada; y, si bien el arquitecto que llevó a cabo la obra de reforma en la vivienda de la demandada y que fue traído por ésta al acto del juicio como testigo, señaló que en el momento de la ejecución de las mismas, y al tener que actuar sobre el forjado de la vivienda se descubrió una trampilla con acceso al espacio litigiosos, tal manifestación no puede ser tenida en cuenta, pues al respecto no se levantó fotografía alguna para documentar el hallazgo, dado la transcendencia que podía tener para apoyar las pretensiones de su clienta y tampoco se mencionó dicho descubrimiento por la demandada en ninguna de las juntas de propietarios en las que se discutía la propiedad común o privativa de dicho espacio bajo cubierta; también, hay que señalar que el espacio bajo cubierta de autos dispone de una pequeña ventana igual a la que tiene el espacio bajo cubierta en su otro extremo izquierdo. La conducta de la demandada prestándose a llegar a un acuerdo con la comunidad para adquirir el mismo una vez alcanzado un precio de mutuo acuerdo, contribuye a la conclusión a la que llega esta juzgadora respecto a la propiedad del espacio litigioso, habiendo sido la calificación del espacio litigiosos como habitación o altillo la que impidió que las partes llegara a un acuerdo dadas las diferencias entre las valoraciones; en consecuencia, procede estimar la demanda'.
Las costas procesalesocasionadas en la primera instancia se le imponen a la parte demandadadoña Estefanía.
Doña Estefanía solicitó,mediante la presentación de un escrito de fecha 30 de marzo de 2020, que la sentenciafuera complementada,a lo que no se accediópor auto de 13 de julio de 2020, en el que se decide no haber lugar a complemento alguno de la sentencia.
Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpone recurso de apelaciónla demandadadoña Estefanía, mediante la presentación de un escrito de fecha 18 de agosto de 2020, en el que interesa su revocación y se dicte otra por la que se le absuelva libremente con desestimación total de la demanda.
La Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la CALLE000 de Madrid presentó un escrito de oposiciónal recurso de apelación con fecha 24 de septiembre de 2020, en el que interesa la práctica de pruebaen la segunda instancia (la incorporación a los autos de un documento que según se alega fue indebidamente denegada).
Encontrándose los autos ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid pendientes de la resolución del recurso de apelación, se dictó un auto el día 30 de diciembre de 2020 por el que se rechazala práctica en esta segunda instancia de la pruebainteresada por la parte apelada. Habiendo devenido firme este auto al no haber sido recurrido en reposición.
TERCERO.-En un edificio sometido al régimen jurídico de la propiedad horizontal, todos, absolutamente todos, los elementos que lo integran, han de estar incluidos en una de estas dos categorías jurídicas que son antagónicas, por un lado, el elemento comúny, por otro lado, el elemento privativo.
En el párrafo primero del artículo 396 del Código Civil se enumeranuna serie de elementosdel edificio que son necesarios para su adecuado uso y disfrute. Y que son los siguientes: 'el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios e instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria y calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles'.
Todos estos elementosdel edificio enumerados en el párrafo primero del artículo 396 del Código Civilsonsiempre y en todo caso comunessin que jamás y en caso alguno se les pueda considerar elementos privativos.
El margen de los elementos del edificio a los que nos acabamos de referir, todos los demás, sin excepción alguna, pueden ser, o bien comunes, o bien privativos.
En el inicio del párrafo primero del artículo 396 del Código Civil se hace referencia a ' los pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común del edificio o a la vía pública', para proclamar que 'podrán ser objeto de propiedad separada', es decir, ser un elemento privativo. Pero, que estos elementos del edificio puedan ser elementosprivativos,no impide que, en lugar de privativos, puedan ser comunes.
Y el criterio determinantepara atribuir, a un elemento de un edificio (que no sea uno de los enumerados en el artículo 396 del Código Civil), el carácter de común o de privativo es el título constitutivode la propiedad horizontal(al que se refiere el artículo quinto de la Ley 49/1996 de 21 de julio sobre Propiedad Horizontal). De tal manera que cualesquiera que fueran las características de un elemento de un edificio y su posible utilidad, si, en el título constitutivo, se dice que es común,ese elemento es común(sin perjuicio de su posterior desafección de elemento común para convertirlo en elemento privativo por acuerdo de la Comunidad de Propietarios). Y sí, por el contrario, se dice, en el título constitutivo, que es privativo, ese elemento es privativo.
Queda la cuestiónde determinar el carácter común o privativo de aquellos elementos del edificio que, no siendo alguno de los enumerados en el párrafo primero del artículo 396 del Código Civil , no se indica en el título constitutivo que sea común o privativo. En este supuesto no queda más que dar una respuesta en cada caso concretoatendiendo a las circunstancias concurrentes. Pero teniendo en cuentalo siguiente:
1ªLas circunstancias determinantes son las que concurrían a la fecha del otorgamiento del título constitutivo de la propiedad horizontal, ya que es en este momento y no antes ni después cuando el elemento del edificio se convierte en común o privativo.
2ªAl elemento del edificio consistente en el bajo cubierta(que no aparece enumerado en el párrafo primero del artículo 394 del Código Civil) se refiere la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 338/2016 de 20 de mayo de 2016 (recurso número 1388/2014) para indicar que: 'En el momento en que la Comunidad de propietarios reclama, con acción reivindicatoria como elemento común, la propiedad de este espacio bajo-cubierta, es inevitable dar lugar a la misma ya que no consta en el título constitutivo como propiedad privada'. Y proclama, a continuación, que:'... el bajo-cubierta es elemento común pues no consta como elemento privativo, como es doctrina jurisprudencial actual'. De tal manera que, de entrada, se presume queel bajo cubierta es un elemento común del edificio salvo que se demuestre lo contrariopor quién invoque su carácter privativo.
CUARTO.-Para defender el carácter privativo del bajo cubierta acude el apelante a dos argumentos que no son de recibo.
En primer lugar, a la superficie y el número de habitacionesque, respecto de la vivienda NUM003 del piso NUM006, se hacen constar en el título constitutivo. Y, cómo debería tener una superficie superior y un mayor número de habitaciones, encuentra la solución en la rapiña de aquello que le rodea, que, en el presente caso, es un elemento común, pero que igualmente podría ser un elemento privativo, en cuyo caso, tras tirar la pared delimitadora de las viviendas dejaría a su vecino sin esos metros cuadrados y sin la habitación que a él le falta. Pues bien, semejante actuación no se encuentra ajustada a derecho y desde luego que no constituye alguno de los modos de adquirir el dominio recogido en el artículo 609 del Código Civil.
En segundo lugara la notificación notarialque se hizo en el año1995.Es cierto que en la misma se hace referencia al 'piso NUM006 interior NUM003', pero el empleo de la palabra 'interior' no puede conducirnos a considerar que en esa fecha, un año después del otorgamiento del título constitutivo de la propiedad horizontal, el bajo cubierta constituya parte integrante de la vivienda NUM003 del piso NUM006.
QUINTO.-En el tercero de los motivos del recurso de apelación introduce el apelante un concepto, para determinar el carácter privativo o común de un elemento del edificio, cuál es el de la ' utilidad', el cual tiene que ser categóricamente rechazado. Y ello es así porque, aún en el caso de que sea común una dependencia bufa, la cual tan solo pudiera ser útil para el propietario de la vivienda colindante, el cual, tirando el tabique, ampliaría la superficie de su vivienda en la superficie de la dependencia bufa, a la que los demás propietarios de las restantes viviendas no pudieran tener acceso, continuaría siendo común esa dependencia bufa y sin que le esté permitido al único y exclusivo de los propietarios de los elementos privativos al que le resultará 'útil', apropiársele, convirtiéndola en elemento privativo.
También se refiere el apelante, en ese tercer motivo del recurso apelación, al huecoque comunicaría la vivienda sita en la planta NUM006 con el bajo cubierto que se encuentra encima de la planta NUM006 y debajo del techo del edificio.
Este elemento sí es importante para determinar el carácter común o privativo del bajo cubierta. Ahora bien, lo determinante sería que ese hueco existiera en la fecha en la que se otorgó el título constitutivo de la propiedad horizontal y que fue el 23 de diciembre de 1953, de tal manera que si, a esa fecha, se hubiera tapiado un hueco abierto con anterioridad o no existiendo en esa fecha y se hubiera aperturado con posterioridad, no se podría defender el carácter privativo de ese bajo cubierta.
Y lo cierto es que, de las pruebas practicadas valoradas en su conjunto, no se puede dar por acreditado la existencia de ese hueco en diciembre de 1953. De entrada, las otras dos viviendas de la planta cuarta carecen de hueco de acceso al bajo cubierta que se encuentra encima de la mismas. Y los dos testigos (doña Daniela y don Lázaro) que son vecinos de la casa y conocen la vivienda de la demandada, doña Daniela porque, al ser la presidenta de la comunidad de propietarios cuándo fue sometida la casa a la I.T.E., tuvo que visitar esa vivienda y el bajo cubierta y don Lázaro porque su vivienda está en la misma planta y son colindantes y solía acudir al bajo cubierta para guardar allí sus utensilios, niegan terminantemente que existiera ese hueco con anterioridad a las obras de reforma que se llevaron a cabo en el año 2017. Tan solo hace referencia a la existencia de ese hueco el testigo perito don Lucio que era el arquitecto que dirigió la obra en la vivienda de la demandante en el año 2017. Declara que 'descubrimos en el techo de la vivienda una trampilla de acceso al bajo cubierta, la cual había permanecido oculta y estaba tapada por el solado, habiendo sido al desmontar el solado cuándo apareció el hueco'. Reconoce que 'no sabe cuándo se tapó ese hueco'. Añadiendo que 'se veía antiguo; No te sé decir si era desde el origen de la casa; Sería de 1830'. La primera cuestión que se plantea es la credibilidad de esta declaración testifical, ya que, como el propio testigo perito reconoce, se trata de una circunstancia muy rara y extraña, y, por eso, el perito testigo reconoce que hicieron fotos de la misma, pero lo cierto es que esas fotos no han sido aportadas a estos autos, cómo sería lo lógico. Y además, lo que siempre ha querido recalcar este testigo perito es que él no puede asegurar la fecha en la que se abrió el hueco y en la que fue tapiado.
Pero es que además en el presente caso tampoco sería decisorio, para la prueba de carácter privativo del bajo cubierta, la acreditación de la apertura del hueco en diciembre de 1953, ya que nos encontramos ante un bajo cubiertaque se encuentra encima de las tres viviendas de la planta NUM006 que es diáfano,y, aunque es cierto que el hueco de accesoal que se encuentra encima de la vivienda derecha es más reducido que el de acceso al bajo cubierta que se encuentra encima de las otras dos viviendas, lo importante es que no estaba cerrado, siendo precisamente la demandada lo que en el año 2017 procedió a cerrarlo mediante la construcción de un tabique. No había en diciembre de 1953 un espacio 'cerrado' del bajo cubierta que estaba encima de la vivienda NUM006 NUM003.
Introduce la parte apelante, en el cuarto de sus motivos de recurso, la posibilidad de que ese bajo cubierta que se encuentra encima de la vivienda NUM006 NUM003, siendo un elemento común,correspondiera a la dueña de la vivienda su uso privativoy en exclusiva. Lo que no es de recibo, pues, al no haberse acreditado la existencia de ese hueco en el forjado del techo de la vivienda que en diciembre de 1953 diera acceso al bajo cubierta que se encuentra encima de esa vivienda, carecemos de elemento alguno en base al cual podamos excluir al resto de los propietarios del uso de ese elemento común para atribuírselo en exclusiva a uno de ellos, la dueña del piso NUM006 NUM003.
SEXTO.-En el quinto y último de los motivos del recurso de apelación se denuncia una incongruencia de la sentenciay se invoca la teoría de los actos propios.
I.El derecho fundamental a la obtención de una tutela judicial efectiva, consagrado en el número 1 del artículo 24 de la Constitución, obliga a los Jueces y Tribunales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruentecon los términos en que vengan planteadas, de tal modo que el incumplimiento de dicha obligación constituye una lesión de aquel derecho fundamental ( sentencias del Tribunal Constitucional, de la Sala Segunda 101/1998 de 18 de mayo de 1998, publicada en el suplemento del B.O.E. de 19 de junio de 1998; de la Sala Primera 172/1997 de 14 de octubre de 1997, publicada en el suplemento del B.O.E. de 18 de noviembre de 1997; de la Sala Segunda 91/1995 de 19 de junio de 1995, publicada en el suplemento del B.O.E. de 24 de julio de 1995; de la Sala Segunda 69/1992 de 11 de mayo de 1992, publicada en el suplemento del B.O.E. de 29 de mayo de 1992).
La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil proclama, en el párrafo primero del número 1 del artículo 218 , que: 'Las sentencias deben ser... congruentescon las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito'.
La congruencia de la sentencia es el ajuste o adecuación entre el fallo de la sentencia y las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito por los litigantes, de manera tal que la sentencia sería incongruente si en el fallo se otorgase más de lo que hubieran pedido las partes o menos de lo que hubiera admitido la contraria o se otorgase algo diferente de lo que se hubiera pretendido por las partes o no se hiciera pronunciamiento sobre alguna pretensión oportunamente deducida salvo que deba entenderse implícitamente desestimada; Por tanto, la apreciación de la congruencia no precisa más que de la comparación entre el suplico de la demanda y, en su caso, de la reconvención y el fallo de la sentencia ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 160/2005 de 14 de marzo de 2005, R.J. Ar. 2235; 1215/2003 de 15 de diciembre de 2003, R.J. Ar. 8791; 1162/2003 de 4 de diciembre de 2003, R.J. Ar. 8638; 791/2003 de 21 de julio de 2003, R.J. Ar. 6571; 330/2003 de 27 de marzo de 2003, R.J. Ar. 2829).
Hay que hacer una distinción fundamental entre las alegacionesaducidas por las partes litigantes en apoyo de sus pretensiones y las pretensionesen sí mismas, ya que la congruencia de la sentencia guarda relación única y exclusivamente con las pretensiones y siendo radicalmente ajena a las alegaciones con las que no guarda relación alguna.
Un demandado que no ha deducido reconvención, como sucede en el presente caso, no puede denunciar incongruencia de la sentencia respecto de su pretensión, que es lo que hace el apelante en su motivo quinto del recurso de apelación, ya que el único cauce que tiene el demandado para deducir una pretensión es la reconvención, de tal manera que, sin reconvención, no hay pretensión deducida por el demandado, y, sin pretensión deducida por el demandado, este no puede denunciar la incongruencia de la sentencia respecto de su pretensión.
II.Uno de los principios generales del derecho, los cuales, según dispone el número 1 del artículo 1 del Código Civil, son fuente de ordenamiento jurídico español (y se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico -añade el número 4 del reseñado artículo 1-) es el principio que considera inadmisible que alguien vaya contra sus propios actos('nemo potest contra proprium actum venire'), lo que constituye un límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una mera facultad y encuentra su apoyo legal en el número 1 del artículo 7 del Código Civil, que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico en base a la cual se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundamente se crea en los demás; Pero, para que en el acto propio resulte vinculante a su autor, es imprescindible que reúna los siguientes requisitos: a) Ha de ser inequívoco y definitivo en el sentido de haberse realizado con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y defendiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor; b) Ha de existir una radical incompatibilidad o contradicción entre la conducta anterior y la pretensión actual, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y c) Ha de resultar el plenamente probado ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 666/2002 de 2 de junio de 2002, R.J. Ar 5834; 241/2002 de 15 de marzo de 2002, R.J. Ar. 5700; 9/2002 de 25 de enero de 2002, R.J. Ar.2302; 1255/2001 de 21 de diciembre de 2001; R.J. Ar. 10055; 480/2001 de 21 de mayo de 2001, R.J. Ar.3870; 449/2001 de 7 de mayo de 2001; R.J. Ar. 7374; 358/2001 de 16 de abril de 2001, R.J. Ar. 5278; 990/2000 de 25 de octubre de 2000, R.J. Ar. 8813; 773/2000 de 26 de julio de 2000, R.J . Ar. 6199; 620/1999 de 9 de julio de 1999, R.J. Ar. 5967; 961/1998 de 24 de octubre de 1998, R.J. Ar. 8508; 630/1997 de 10 de julio de 1997, R.J. Ar. 5822; 922/1995 de 30 de octubre de 1955, R.J. Ar. 7851).
En el presente caso, no concurren los requisitos reseñados del acto propio que le impidieran a la Comunidad de Propietarios acudir a los Tribunales de Justicia en ejercicio de la acción reivindicatoria del dominio del bajo cubierta mientras no hubiera obtenido una tasación económica de ese bajo cubierta. Pues, si acudimos a las actas de las Juntas de Propietarios de la casa, comprobamos que las posturas de ambas partes (la propietaria del piso NUM006 NUM003, por quién interviene en las Juntas su hija, y la Comunidad de Propietarios) son incompatibles e irreconciliables, pues, para una, es un elemento común, y para la otra, un elemento privativo. Lo que no les impide tratar de lograr un acuerdo extrajudicial que es lo que intentaban ambas partes sin éxito. Siendo así que cualquiera de las partes puede dar por concluida esas negociaciones y acudir a los Tribunales de Justicia para resolver y poner fin a la disputa.
SEPTIMO.-Las costas ocasionadas en esta segunda instanciase imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).
Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por doña Estefanía, debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 12 de marzo de 2020 (complementado por auto de 13 de julio de 2020), por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 96 de Madrid en el juicio ordinario número 204/2019, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.
Se imponen las costasocasionadas en esta segunda instancia a la parte apelante.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, tambiénpodrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.
De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 96 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.
Asípor esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.
PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entrega en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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