Sentencia CIVIL Nº 334/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 973/2021 de 26 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCION SEXTA

ROLLO DE APELACION 2021-0973

SENTENCIA Nº 334

Ilustrisimos Señores Presidente

DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados

DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS

DOÑA MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

En la ciudad de Valencia a veintiséis de julio del año dos mil veintidós.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, han visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha veintidós de julio de dos mil veintiuno dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 556-2021 tramitados por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA TRES DE LOS DE VALENCIA.

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE ENTIDAD MERCANTIL PASTELERIA ISLA SL representada por el Procurador de los Tribunales

D. MIGUEL ANGEL MORAL SANCHEZ y asistido del Letrado D. LUIS PECHE BERNAL; como APELADA-DEMANDADA ENTIDAD MERCANTIL MERCADONA SA representada por la Procuradora de los Tribunales Dª CRISTINA BORRAS BOLDOVA y asistido del Letrado MARIO POMARES CABALLERO.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA MESTRE RAMOS.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de fecha veintidós de julio de dos mil veintiuno contiene el siguiente Fallo:

'Que desestimando la presente demanda formulada por PASTELERÍA ISLA, S.L., representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Guadalupe Porras Berti, contra MERCADONA, S.A., representado/a por el/la Procurador/a D./D.ª Cristina Borrás Boldova, debo:

1) absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones contra ella formuladas;

2) sin hacer expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Notificada la Sentencia, ENTIDAD MERCANTIL PASTELERIA ISCA SL interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis la errónea apreciación de la prueba practicada en relación con el defecto de calidad del producto que motiva la cancelación del resto del pedido.

En segundo lugar errónea interpretación de la norma en relación a los vicios ocultos y aliud pro alio alegados por la demandada.

En tercer lugar sobre la valoración de la sentencia del incumplimiento del contrato de suministros y la mala fe de la demanda.

En quinto lugar indebida apreciación de la prueba con infracción del articulo 1101 CC y la doctrina de la 'res ipsa loquitur' y del perjuicio 'in re ipsa'

En sexto lugar la incorrecta apreciación de los daños y perjuicios causados y la reclamación de cantidad.

En séptimo lugar sobre la eficacia probatoria del informe pericial.

TERCERO.-El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición.

CUARTO .-Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental

2. Testifical 3.-Pericial

QUINTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día veintinueve de junio de dos mil veintidós para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.-Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL PASTELERIA ISCA SL es resolver si procede con estimación de la demanda condenar a la ENTIDAD MERCANTIL MERCADONA SA a abonar el importe de 41.864,38 euros más intereses moratorios y legales hasta el completo pago.

SEGUNDO.-El juzgador de instancia consideró:

'PRIMERO:Ejercita la parte actora acción personal de reclamación de cantidad basada en los derechos de crédito que dice ostentar frente a la parte demandada merced a los documentos aportados con la demanda, relativos al contrato de suministro, las facturas emitidas por la actora, así como los albaranes de entrega y la negativa de la demandada a recibir parte de la mercancía que a su instancia fabricó la actora, y negándose a pagar el precio de la mercancía suministrada el 25 de septiembre de 2020 y el precio de la que se fabricó para entregar el día 26, reclamando un total de 41.864,38 euros.

A tal reclamación se opone la demandada, tras aceptar la relación comercial entre ambas partes derivada de un contrato de suministro, la buena calidad del producto entregado el día 24 de septiembre, cuyo previo pagó, y considerando que la demandante incumplió lo pactado entregando un producto sin la calidad adecuada, de ahí que cancelara el suministro del día 26 y no aceptara la defectuosa mercancía entregada el día 25.

SEGUNDO:Si el vendedor alega que entregó unas mercancías cuyo precio reclama en la demanda, el art. 217, LEC le impone la prueba de esa entrega (cfr. STS de 15 de marzo de 2010, Pte: Corbal Fernández, confirmando una sentencia que desestima la demanda por no acreditar la actora la entrega de la mercancía) y de su recepción por la

parte demandada. Así, la parte demandante está obligada a probar aquellos hechos constitutivos del crédito -en el más amplio sentido- que reclama, y no a la inversa ( STS de 22 de abril de 1994, Pte: Santos Briz,), y al actor que demanda el cumplimiento de un contrato de compraventa, incumbe la prueba de su existencia, incluida la del precio cierto ysu cuantía, mientras que el comprador corre con la carga de probar el pago de ese precio ( STS de 18 de junio de 1991, Pte: Morales Morales: 'al actor que demanda el cumplimiento de un contrato de compraventa, incumbe la prueba de su existencia incluida la del precio cierto y su cuantía, mientras que el comprador corre con la carga de probar el pago de ese precio'), pues no corresponde al vendedor la prueba del impago del precio ( STS. 7.5.1991; y STS de 19 de abril de 2016, Pte: Vela Torres, aunque referida a un título cambiario, dice que 'la prueba del pago ... de cualquier acto extintivo de obligaciones, corresponde a quien esté interesado en oponerlo o hacerlo valer').

En este caso se trata de contratos de compraventa mercantil, en su variante de contrato de suministro (cfr. STS de 3 de abril de 2003, Pte: O'Callaghan Muñoz, con cita de la sentencia de 8 de febrero de 2002 y de 8 de julio de 1988, para la que el contrato de suministro no puede identificarse con el de compraventa, aunque es afín a la misma), que da lugar a la obligación de pago del precio, según el art. 338, CCo (cfr. STS de 18 de octubre de 2004, Pte: O'Callaghan Muñoz).

La Propuesta de Código Mercantil, elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación (presentada en junio de 2013), da la siguiente definición del suministro: 'Por el contrato de suministro, el suministrador se obligará a realizar a favor del suministrado prestaciones periódicas o continuadas de los bienes objeto del contrato y aquél a pagar el precio'; a falta de pacto, en el suministro periódico el precio se abonará en el acto de las prestaciones singulares y en proporción a cada una de ellas; y, como regulación subsidiaria, en todo lo no previsto serán aplicables al contrato de suministro las reglas del contrato de compraventa.

La STS de 5 de octubre de 2016, Pte: Orduña Moreno, se refiere a una modalidad especial de suministro, que considera atípica, como es 'el contrato de suministro just in time(justo a tiempo)', que, dice, 'se caracteriza por ser una modalidad del contrato de suministro funcionalmente vinculada al sistema de fabricación y comercialización del producto, de forma que el suministrador asume la obligación de entregar bienes y, en ocasiones, realizar servicios conexos, conforme a la solicitud del suministrado en un plazo breve de tiempo establecido por el contrato o por los usos mercantiles del sector. Para poder cumplir con esta obligación, sin duda, el suministrador debe mantener un stock de productos terminados y materias primas suficientes para hacer frente a una solicitud razonable de productos por parte del suministrado. ... Desde esta perspectiva funcional, por tanto, debe

señalarse que un acuerdo just in timeimplica necesariamente que el suministrador tenga asegurada la disponibilidad de dicho stock y soporte los costes derivados del mismo, lo que constituye una obligación natural de este contrato atípico'. Y al plantearse cuándo surge la obligación del suministradojust in timede comprar el stock al suministrador con ocasión de la resolución o extinción del contrato, dice: 'En este sentido, con carácter general, esta obligación de compra no puede ser considerada como un elemento natural del contrato, al margen de lo pactado o querido por las partes. Por lo que, a falta de pacto al respecto, supuesto del presente caso, su determinación debe hacerse en el seno de la integración del contrato con arreglo al principio de buena fe y atendiendo las circunstancias del caso'.

Por su parte, la STS de 17 de febrero de 2010, Pte: Xiol Ríos, considera que 'La doctrina aliud pro alio, aplicable a los contratos mercantiles de suministro ( STS de 23 de enero de 2009, RC n.º 1086/2004), es aplicable en los casos en los que el defecto del producto suministrado consiste en un defecto de calidad de suficiente gravedad para poder ser considerado como determinante de un incumplimiento del contrato, pues en este supuesto no estamos en presencia de un vicio oculto en la cosa entregada, sino de un incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato'.

Y la STS de 3 de octubre de 2018, Pte: Seijas Quintana, nº 542/18, también relativa un contrato de suministro, en ese caso, de cemento, en que se alegaba la mala calidad del producto suministrado y se pedía la aplicación de la doctrina relativa al aliud pro

alio, declara:

'En primer lugar, tratándose de la compraventa o suministro mercantil si el comprador, al recibir el género, lo examinó a su contento, no tiene acción de repetición contra el vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o de calidad aparente o manifiesto ( art. 336.1, CCom); si recibió las mercaderías enfardadas o embaladas, sí tiene acción por defectos de cantidad o calidad aparentes o manifiestos, si la ejercita dentro de los 4 días siguientes a su recepción ( art. 336.2, CCom); si los vicios son internos, debe efectuar la reclamación dentro de los 30 días siguientes a su entrega ( art. 342, CCom). ... ... .

En segundo lugar, la doctrina 'aliud pro alio', es aplicable a los contratos mercantiles de suministro ( sentencias 22/2009, de 23 de enero y 35/2010, de 17 de febrero), en los casos en los que el defecto del producto suministrado consiste en un defecto de calidad de suficiente gravedad para poder ser considerado como determinante de un incumplimiento del contrato, pues en este supuesto no estamos en presencia de un vicio oculto en la cosa entregada, sino de un incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato. Tal distinción puede determinarse 'partiendo de una doble hipótesis, que habría de definir la existencia de la pretensión diversa como la entrega de una cosa distinta a la pactada, y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador. El primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada; para el segundo supuesto se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que, el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada,

que haga de todo punto imposible su aprovechamiento' ( sentencias 1045/1993 de 5 noviembre; 911/2005 de 15 noviembre; 1149/2006 de 6 noviembre)'.

TERCERO:En el caso presente, se reclama el precio de unas mercancías suministradas por la demandante a la demandada, que la primera elaboró y fabricó para la segunda y que esta se negó a recibir cancelando el suministro del día 26 de septiembre, al entender que las suministradas el día 25 no tenían la calidad estipulada y no se garantizaba que el suministro del día 26 no tuviera defectos.

Y la pretensión de la demanda va a desestimarse por lo siguiente:

En primer lugar, porque no se ha demostrado que la causa de la cancelación del pedido para el día 26 o del rechazo de la mercancía suministrada el día 25 fuera el error en el cálculo de previsiones de venta de la mercancía, a causa de la suspensión de actos motivada por la pandemia (por las razones expuestas al valorar la prueba en el apartado de Hechos probados). Esta es la causa alegada en la demanda, pero no hay prueba de ello. Es más, si esa fuera la razón, no se entiende que Mercadona pagase casi la totalidad de las tortas suministradas el día 25 de septiembre, pues pese a no estar satisfecha con la calidad del producto y -como se deduce de la declaración de la empleada de Mercadona- no ponerlo a la venta ese día, aceptó pagar casi todas las facturas correspondientes a ese día, y sólo se ha negado a pagar el precio de las tortas cuyo suministro para el día 26 de septiembre canceló.

En segundo lugar, el informe acompañado con la demanda, elaborado por la empresa Sigma, aunque en el documento no consta el autor ni las exigencias del art. 335, LEC, y ratificado en el juicio por la perito Sra. Frida, diplomada en nutrición, se elabora sobre tortas distintas a las que se suministraron a Mercadona el día 25, y aun así, la perito admite que algunas de ellas eran defectuosas; pero ese informe carece de eficacia probatoria sobre la calidad de la mercancía suministrada el día 25 de septiembre, aunque el proceso de llegada al laboratorio de la perito fuera similar, porque la mercancía suministrada el día 24, también fabricada conforme a lo previsto por las partes, o tuvo ninguna incidencia ni queja sobre defectos de calidad, por lo que la causa -no determinada pericialmente- pudo afectar a los productos de un concreto día, bien por la forma en que se descongeló el producto o por otra causa, y no afectar al suministro sobre el que Sigma elabora su informe.

En tercer lugar, porque el alegado defecto de calidad en las tortas suministradas el día 25, a saber, que las tortas quedaban 'adheridas al papel', sí se produjo; y se estima que ese hecho tuvo lugar ese concreto día porque, primeramente, no consta que esa circunstancia se produjera con el suministro del día 24, es más, los empleados de Mercadona, a tenor de las conversaciones habidas entre ellos, están satisfechos de la calidad del producto recibido ese día; en segundo lugar, los empleados advierten de ello a la

demandante a primera hora de la mañana a Mario, y lo hacen tras abrir el envoltorio de 53 tortas y comprobar que 7 tienen ese defecto; a lo que se une que, en la conversación entre el Sr. Mario y la Sra. Loreto, esa circunstancia también se está produciendo en las tortas que Pastelería vende en sus propias tiendas.

En cuarto lugar, que en algunas de las tortas entregadas en día 25, la torta quedaba adherida al papel es un hecho que se estima probado; cuestión distinta es que ese hecho, por sí mismo, constituya un defecto de calidad del producto, en lo que pueden incidir aspectos subjetivos (aunque la perito Sra. Frida diga, en el juicio, que no se puede considerar defecto porque nada impide su consumo), y dependerá también del nivel de exigencia que tenga no sólo el concreto consumidor, sino también, y previamente, quien compra el producto al fabricante, en este caso Mercadona, que puede querer para los productos que distribuye en sus establecimientos un nivel de calidad lo mayor posible.

Pues bien, vinculado con esto último, entre los pactos que constan en el contrato de suministro celebrado entre ambas partes figura, en la cláusula quinta, que Mercadona puede, al recibir el producto, indicar al proveedor cualquier incidencia que aprecie así como manifestar su no conformidad con el producto en el plazo de cuatro días desde la descarga, y que también podrá rechazar total o parcialmente los productos por defectos de calidad; cláusula de la que se desprende que la exigencia de calidad por parte de Mercadona sería la máxima posible, pues las partes elevan a la categoría de esencia, que justificaría la resolución del contrato, en la cláusula novena, el estricto cumplimiento de los requisitos de calidad, de ahí que la negativa de Mercadona a recibir los productos defectuosos, o si no se le garantizaba que el suministro tuviera la calidad del día 24 de septiembre, estuviera amparada en los pactos contractuales y justifican la negativa al pago.

Consecuentemente, procede desestimar íntegramente la demandada.

CUARTO:En cuanto a las costas causadas, por aplicación del art. 394.1, LEC, deberían ser impuestas a la parte demandada, al haberse estimado íntegramente la demanda; sin embargo, ante las serias dudas de hecho (sobre lo que puede ser considerado un defecto de calidad del producto) y de derecho (en cuanto a la interpretación del contrato), se hace uso de la facultad prevista en el inciso final del citado artículo y no se hace expresa imposición de las costas causadas'.

TERCERO.-Postula la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL PASTELERIA ISLA SL la errónea apreciación de la prueba practicada en relación con el defecto de calidad del producto que motivó la cancelación del resto del pedido cuando el porcentaje de tortas fue de 7 de las 53; del resto, 2427 tortas no ha quedado acreditado mala

calidad. Hablamos de un producto artesanal. No reflejado en el Acta elaborada con carácter previo; de existir son defectos menores.

Enlazando con la alegación de la errónea interpretación de la norma sobre vicios ocultos y aliud pro alio que se excepciono por la parte demandada; asi como respecto a la valoración de la sentencia sobre el incumplimiento del contrato de suministros y la mala fe de la demandada en base a alegaciones ya mencionadas y desde la alegación de que las tortas analizadas en el informe pericial emitido por Sigma Biotech fueron del mismo lote y siguiente los mismos procesos que las suministradas el día 25.

Y alegando asi mismo la indebida apreciación de la prueba con infracción del articulo 1101 CC y la doctrina de la 'res ipsa loquitur' y del perjuicio 'in re ipsa'

Como establece, entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª,de fecha 5-10- 2011, nº 995/2011, rec. 459/2011. Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba:

* 'SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba , reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C. , que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

* Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93, 5/may/97, 31/mar/98 y TC.S. 3/96 de

15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

* Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba , conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de

*

septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria , lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000).'

CUARTO.-A tenor de la valoración de las pruebas testificales, en la persona de Dª Loreto empleada de Mercadona como gerente compras en Granada asi como en la persona de D. Mario, empleado de entidad actora, según los criterios según los criterios fijados por este Tribunal según Sentencia dictada en el rollo de apelación 05-0599 en fecha de 15 de noviembre de 2005 hemos dicho sobre la credibilidad de los testigos:

'CUARTO.- Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta:

Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

El resultado del resto de las pruebas.

Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

No está sujeta a reglas legales de valoración.

El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba.'

Y del dictamen pericial emitido por la entidad mercantil Sigma Biotech, a instancia de la parte demandante, cuya valoración debe hacerse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: a)Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la

facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil, ni el también derogado art.632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881,ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000,tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez ( Sentencias, entre otras, de 17 de junio, 17julio y 12 de noviembre de 1988, 11 de abril y 9 diciembre de 1989, 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991.

c) Que el proceso deductivo del Juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d) No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10junio1992 y 10 de noviembre de 1994.

QUINTO.-Sobre vicios ocultos y aliud pro alio sin perjuicio de dar por reproducidas la doctrina jurisprudencial que consta en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia que hacemos nuestro, mencionaremos también lo dicho en la

STS, Civil sección 1 del 03 de octubre de 2018 (ROJ: STS 3336/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3336) Sentencia: 542/2018 Recurso: 226/2016 Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA:

'En primer lugar, tratándose de la compraventa osuministromercantil si el comprador, al recibir el género, lo examinó a su contento, no tiene acción de repetición contra el vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o de calidad aparente o manifiesto ( art. 336.1 CCom ); si recibió las mercaderías enfardadas o embaladas, sí tiene acción por defectos de cantidad o calidad aparentes o manifiestos, si la ejercita dentro de los 4 días siguientes a su recepción ( art. 336.2 CCom ); si los vicios son internos, debe efectuar la reclamación dentro de los 30 días siguientes a su entrega ( art. 342 CCom ). Pues bien, el defecto de mortero causado por un fraguado irregular no es un defecto aparente, que esté a la vista, sino que se manifestó, como se ha declarado probado, una vez que los operarios procedieron al raspado después haberlo aplicado sobre la superficie.

En segundo lugar, la doctrina ' aliud pro alio', es aplicable a loscontratosmercantiles de suministro( sentencias 22/2009, de 23 de enero y 35/2010, de 17 de febrero ), en los casos en los que el defecto del producto suministrado consiste en un defecto de calidad de suficiente gravedad para poder ser considerado como determinante de un incumplimiento del contrato, pues en este supuesto no estamos en presencia de un vicio oculto en la cosa entregada, sino de un incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato.

Tal distinción puede determinarse 'partiendo de una doble hipótesis, que habría de definir la existencia de la pretensión diversa como la entrega de una cosa distinta a la pactada, y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador. El primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada; para el segundo supuesto se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que, el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contratoo insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la

cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento' ( sentencias 1045/1993 de 5 noviembre ; 911/2005 de 15 noviembre ; 1149/2006 de 6 noviembre ).

SEXTO.-A tenor de todas las anteriores consideraciones jurídicas y jurisprudenciales el Tribunal no comparte la vulneración de la valoración de la prueba testifical y pericial sustentada por la parte apelante asi como la vulneración de la doctrina sobre el contrato de suministro y la posibilidad en el mismo de incurrir en la doctrina de aliud pro alio y ello con fundamento en

En primer orden de consideraciones la relación contractual de las partes, ENTIDAD MERCANTIL PASTELERIAS ISLA SL y ENTIDAD MERCANTIL

MERCADONA SA se encuadra en el llamado 'Acuerdo Marco de Suministros' y concretado al suministro de la denominada 'Torta de la Virgen' en su versión de chocolate y de cabello de ángel.

En el que a los efectos de la cuestión litigiosa debe ser traída la CLAUSULA QUINTA esa presentado 23-3-21

'QUINTA.- Pedidos y logística.

Los elementos mínimos que debe contener cada Orden de Pedido elaborada por MERCADONA son: la relación de productos a suministrar, las cantidades de producto a suministrar, y el lugar y plazo de entrega.

Al recibir la mercancía MERCADONA entregará al PROVEEDOR el albarán de entrada correspondiente donde se indicará cualquier incidencia que resulte manifiesta tras un primer examen ocular en la recepción del pedido, y sin perjuicio de la posibilidad de MERCADONA de manifestar al PROVEEDOR la no conformidad de la mercancía en un plazo máximo de 4 dias desde la descarga. Si el PROVEEDOR suministra directamente la mercancfa a las tiendas de MERCADONA, al suministrar la mercancía el PROVEEDOR entregará a MERCADONA el albarán correspondiente en el que MERCADONA indicará cualquier incidencia en los términos precitados.

Los productos del PROVEEDOR pueden ser rechazados total o parcialmente por MERCA- DONA cuando no correspondan al pedido, ya sea entre otros por:

- Defectos de calidad en los productos o en sus envases,

- Diferencias en las cantidades pedidas y suministradas,

- 11Defectos en los embalajes o etiquetas, incluidos los errores o defectos en los códigos de barras,

- Productos cuyas fechas de caducidad o consumo preferente impidan una comercialización adecuada,

- Incumplimiento de la cadena de frío o temperatura de conservación del producto inadecuada, cuando éste requiera un tipo de conservación particular, o

- Incumplimiento de las normas RAL (Recomendaciones de la Asociación Española de Codificación Comercial para la Logística).

El PROVEEDOR deberá entregar los pedidos en la fecha indicada. La fecha ylu hora de entrega podrán ser modificadas de mutuo acuerdo entre el PROVEEDOR y MERCADONA en función de las necesidades o dificultades que se le puedan presentar a alguna de las partes. En el caso de que el PROVEEDOR no entregue el pedido en la fecha indicada, MERCADONA se reserva el derecho de cancelar el pedido o rechazar la entrega total o parcialmente.

Las partes acordarán los centros logísticos a los que EL PROVEEDOR debe suministrar o también podrán acordar que MERCADONA se haga cargo del transporte, en cuyo caso acordarán las instalaciones del PROVEEDOR en las que MERCADONA recogerá los pedidos. Las condiciones logísticas pactadas se detallarán en la correspondiente 'PLANTILLA DE CONDICIONES COMERCIALES'.

Y Clausula Novena:

'NOVENA.- Incumplimientos.

El estricto cumplimiento de los requisitos de seguridad, calidad y legalidad son una exigencia fundamental que en ningún caso podrá ser incumplida por el PROVEEDOR. incumplir dicha exigencia, MERCADONA podrá decidir resolver el presente contrato n efectos inmediatos, comunicándoselo asf al PROVEEDOR, y además podrá reclama la indem izacién correspondiente por los perjuicios ocasionados.

Asimismo MERCADONA podrá resolver su relación de suministro con el PROVEEDOR con efectos inmediatos en caso de producirse reiterados incumplimientos en las entregas pactadas del producto, salvo fuerza mayor y/o culpa imputable a MERCADONA, y en general, por el incumplimiento de las condiciones comerciales pactadas, y además podrá reclamar la indemnización correspondiente por los perjuicios ocasionados'.

En un segundo orden de consideraciones en virtud de dicho Acuerdo Marco se estipulo el suministro de tortas para las fechas de 24, 25 y 26 de septiembre. Suministro que se realizó de manera satisfactoria en la fecha del 24 de septiembre pero que el realizado el 25 de septiembre no llego a buen fin por una causa que se estima de conformidad con la valoración del juzgador de instancia en que las tortas suministradas no disponían de la calidad que le era exigible.

En tal apreciación no se ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba respecto a que en los lotes vendidos de Torta de la Virgen en su modalidad de 'Torta de Chocolate' y 'Torta de Cabello de Angel' en fecha de 25 de septiembre de 2020 del propio documento 8 aportado por la demandante-wasap entre los testigos Sra. Loreto y Sr. Mario se desprende como debidamente aprecia el juzgador de instancia que no fueron como postula la apelante 7 tortas mal de 53 sino que a lo largo de la conversación queda claro por lo dicho por la Sra. Loreto, corroborado en la prueba testifical que 'están saltando mas lotes', 'son muchas Mario, cuantas mas miran las tiendas mas van saliendo'. Dicha inmediatez en el momento que se produjo da credibilidad.

Ello unido a las fotografías-documento 10- deberemos considerar que las tortas suministradas en número elevado describen unas tortas que se pegan y al momento de ser separadas del papel se desprende la masa; no considerándose que sea solamente 'la forma de manipularlas'. No podemos olvidar que con el suministro del día 24 ningún problema había acontecido. Implicando indudablemente un estado del producto que desde luego no responde a lo que es exigible para la entrega adecuada del producto. Con dichos parámetros acreditados del estado de las tortas apreciadas con tal defecto a primera hora del día 25 nos encontramos con una falta en las cualidades del bien entregado que desde luego si reviste la gravedad que niega la parte demandante apelante.

En un tercer orden de consideraciones y respecto a la valoración del dictamen pericial aportado por la parte demandante apelante compartimos la apreciación del juzgador de instancia de que el mismo solo puede ser estimable de la 'adecuada calidad del producto' respecto a lo que fue objeto del mismo, es decir

'Para el estudio de las muestras objetivo, Casa Isla fabrica diferentes lotes de ambas referencias de productos:

-lote 1009/4

-lote 1609/5

-lote 1709/6

-lote 2309/7 '

Pero no da luz al Tribunal de 'la calidad de las tortas que se suministraron a Mercadona el día 25 de septiembre'.

Y sin que se pueda en dicha apreciación tachar a la sentencia de incongruente dado la valoración del dictamen pericial realizado por el juzgador de instancia solo se 'usa' para resolver la cuestión litigiosa sin que pueda admitirse que se usa para favorecer a parte alguna.

Por lo que consideramos que debe decaer la pretensión revocatoria instada respecto al suministro de las tortas en fecha de 25 de septiembre.

SEPTIMO.- Entrando a conocer de la alegaciones sobre la infracción de los arts. 7 y 1256 CC dada la mala fe, abuso de derecho y actuación arbitraria de la demandada cuando se resolvió unilateralmente y sin previo aviso suficiente para evitar la fabricación del resto de las unidades contratadas y evitar con ello, o al menos minimizar los daños y perjuicios causados.

Habiendo incurrido la sentencia en una incorrecta apreciación de los daños y perjuicios causados cuando de las 8232 tortas pedidas,4376 fueron canceladas y ya no se pudieron vender, de estas 116 se dedicaron al informe pericial y las otras 4260 que permanecieron congeladas se han tenido que destruir.

Y cuando la demandada cancelo el pedido del día 26 con una antelación insuficiente dado que por la actora se había elaborado y preparado el suministro para el día siguiente bajo una premisa de falta de calidad que ni siquiera sabían si volvería a producirse el día 26.

A tenor de la revisión de la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia se desprende que existe un hecho acreditado como es que respecto del pedido realizado para el día 26 de septiembre se procedió a su cancelación el día anterior, es decir el día 25, el mismo día en que acontecieron los problemas de calidad en las tortas del suministro del día 25.

Ante ello debemos resolver si debe prosperar la pretensión de condena dineraria por importe de 41.864,38 euros y en tal sentido debemos apreciar que el artículo 1089 del Código Civil nos dice ' las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos', y de él nace la trascendencia del contrato como fuente de las vinculaciones obligatorias que deriva directamente de su acogimiento como tal en las previsiones del ordenamiento y, en concreto, en las contenidas en el precepto aludido y reiteradas en los artículos 1254,1258 y 1278.Así,la vinculación obligatoria que el contrato supone para los contratantes sólo puede tener entre ellos una 'fuerza de ley' si se atemperan al concluirlo a los límites que la verdadera ley impone a la autonomía de su voluntad, resultando sobre todo de la regla del artículo 1255 pero también, sin sobrepasar el ámbito disciplinar del mismo CC, de los artículos 6-3,1.102,1.116,1256,1271,1272,1275 y 1276.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que si los contratos deben cumplirse a tenor de los mismos, ello debe ir unido a las normas sobre interpretación de los contratos que implican que si los términos del contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes pero no si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de aquellos, en cuyo caso el contrato no habrá de cumplirse según su tenor sino que prevalecerá la intención de los contratantes sobre sus palabras( Sentencia Tribunal Supremo 26-enero-1981);y hay que tener en cuenta la admisión, muy cautelosa de la jurisprudencia de la modificación de la regulación contractual, ya sea por atender al hecho de la variación imprevisible de las circunstancias objetivas que alteran sustancialmente la base del negocio existente en el momento de contratar(STS23-noviembre-1962 y 2-febrero-1966), ya por

considerar que debe entenderse implícitamente puesta, al margen del tenor del contrato o de la expresión de la voluntad contractual, una cláusula rebus sic stantibus que autorizaría la modificación( STS 23-marzo-1963, 28-enero-1970, 31-marzo- 1960,entre otras) ,o bien teniendo en cuenta ambos criterios.

Y en este caso el Tribunal considera que si bien la entidad mercantil Mercadona SA podría ostentar el derecho de resolución contractual del suministro a realizar el día 26 de septiembre dado lo acontecido en el producto suministrado el día 25 de septiembre no es menos cierto que en este especial contrato de suministro el derecho de Mercadona SA a resolver lo seria por las causas contempladas en la Clausula Quinta y queda acreditado según es de ver en el correo electrónico de fecha 22 de octubre remitido por Mercadona a Pastelería Isla Sa que se le dijo

'De la factura recibida, indicarte que nos envíes factura rectificativa...eliminando los importes del suministro del día 25 ya que el producto no cumplía la calidad pactada y la del día 26 ya que el producto no fue servido'

Y por ello se considera que atendida la realidad de que la elaboración de las

4.376 tortas cuanto menos estaban ya en proceso para ser entregadas el día 26;que asi mismo la parte actora también pudo dar salida a las mismas pero que indudablemente Mercadona SA no justifico que las tortas a entregar el día 26 no cumplieran con la calidad pactada se acuerda la estimación parcial del motivo y se condena en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados a la parte actora en el importe de 8.000 euros, consistente en el 20% del importe total del suministro del día 26.

OCTAVO.-En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición en costas procesales debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia de conformidad con el articulo 394-2 LEC no procede hacer expresa imposición en costas procesales debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

NOVENO.-La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por ENTIDAD MERCANTIL PASTELERIA ISLA SL.

2º) Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 22 de julio de 2021 y en consecuencia

ESTIMANDOSE PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA ENTIDAD MERCANTIL PASTELERIA ISLA SL SE CONDENA A LA ENTIDAD MERCANTIL MERCADONA SA A ABONAR A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD DE OCHO MIL EUROS (8.000 EUROS) POR EL PRINCIPAL MAS LOS INTERESES LEGALES DESDE LA INTERPELACION JUDICIAL.

procesales.

3º) En esta alzada y en primera instancia no se hace expresa condena en costas

4º) Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella podrán interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.