Sentencia Civil Nº 335/2004, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 333/2004 de 30 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00335/2004

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000333 /2004

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DOÑA MARIA DEL PILAR MURIEL FERNÁNDEZ PACHECO

En OVIEDO, a treinta de Septiembre de dos mil cuatro.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal número 185/03, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Oviedo, Rollo de Apelación número 333/04, entre partes, como apelante y demandado DON Eugenio , representado por la Procuradora Doña Concepción Gonz ález Escolar y defendido por el Letrado Don Miguel García Vigil, como apelada y demandante DOÑA Marí Juana , representada por la Procuradora Do ña Patricia Gota Brey y defendida p or el Letrado Don Ignacio Botas Go nzález y el MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 29 de Enero de 2.004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Dª Marí Juana contra D. Eugenio , debo: a) Declarar que el menor Juan Pedro es hijo no matrimonial de D. Eugenio . b) Declarar que el menor, a partir de la firmeza de esta resolución , tendrá como primer apellido el primero de su padre y como segundo el primero de su madre, es decir , pasará a llamarse David . c) Procede fijar las medidas recogidas en el fundamento tercero de esta resolución. d) Una vez firme esta sentencia, líbrese comunicación al registro civil de Oviedo a fin de rectificar la partida de nacimiento del menor Juan Pedro , de fecha 4 de octubre de 2002, Tomo NUM000 página NUM001 . Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta primera instancia".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Eugenio , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las ale gaciones escritas de las partes . A l haberse accedido a la práctica de la prueba propuesta por la parte apelante, se señaló para la celebración de la vista el día 23 de septiembre de 2004, lo que se llevó a efecto con la asistencia de las partes .

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora Doña Marí Juana se ejercitó una acción de reclamación d e filiación no matrimonial frente a Don Eugenio , solicitando : " 1º.- Se declare la paterni dad no matrimonial y consiguiente filiación de D. Eugenio , respecto al menor Juan Pedro , reconociendo la relación paterno-filial existente entre ambos y , por lo tanto , que al mismo le corresponden todos los der echos que la legislación vigente le reconoce a los hijos. 2º.- Se ordene rectificar la inscripción de nacimiento de Juan Pedro con los datos que resulten de la filiación que se declarará por sen t encia judicial, a cuyo efecto, una vez firme la sentencia , deberá librarse la oportuna comunicación al Registro Civil de Oviedo. 3º.- Se condene al demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones. 4º.- Se impongan las costas de este procedimiento al demandado si se opusiese a esta demand a.".

El juzgador "a quo" dictó sentencia en la que estim ó la dem anda y declaró que el menor Juan Pedro era hijo no matrim onial del demandado, ordenó la rectificación consiguiente en el Registro Civil y condenó al demandado a abo nar a la madre del menor , en concepto de alim entos para é ste , la cantidad de 300 euros mensuales. Atribu yó la guarda y custodia del niño a la madre, atribuyendo a actora y demandado la paternidad conjunta y en cuanto al régimen de comunicación del demandado con el menor, toda vez que aquél reside en Méjico, el juzgador de primera instancia acordó que fuera el que l í bremente establecieran las partes y , en defecto de acuerdo, el que se fijara en ejecución de sentencia.

Frente a la resolución del juz gador "a quo" interpu s o el demandado el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Para un adecuado entendimiento de los hechos parece pertinente señalar que la demanda se basa en la alegación de que actora y demandado mantuvieron desde el verano del año 2.001 hasta Marz o del año 2.002 una relación sentimental, acudiendo la actora a Méjico a pasar las Navidades con el demandado y su familia y regresando a España embarazada, naciendo de esa relación David el 4 de octubre de 2.002.

Con base en esta relación de hechos y con cita de los artículos 129 y 133 del C ódigo Civil, solicita la actora se dicte sentencia en los términos expuestos en líneas precedentes.

La Sala, ante s de entrar en los concretos motivos del recurso, estima procedente precisar, a la vista de la cita de preceptos que se efectúan en la demanda, que los artículos 127 a 130 del Código Civil han sido derogados por la Disposición Derogatoria Única 2, 1º de la Ley de En juiciamiento Civil, y han de entenderse sustituidos por los artículos 748, 755 y 764 a 768 de la ref erida Ley Procesal.

Sentado lo anterior , alega la parte apelante , como primer motivo del recurso , la falta de legitimación activa, alegación que sustenta el recurrente en que no constan do la posesión de estado es de aplicación el artículo 133 del Código Civil, precepto que dispone "la acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falta la respectiva posesión de estado, correspon de al hijo durante toda su vida". Y toda vez que, según afirma , la actora ha ejercitado la acció n en nombre propio y no en el del hijo carece de la legitimación pretendida, citando a tal efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 1-02-02.

La precedente alegación no es compartida por la Sala y ello por las siguientes consideraciones: 1 º) De conformidad con el artículo 765 de la LEC "las acciones de determinación o de impugnación de la filiación que, conforme a lo dispuesto en la legislación civil , corresponden al hijo menor de edad o incapacitado podr án ser ejercitadas por su representante legal o por el Ministerio Fiscal indistintamente"; 2º ) En la demanda, concretamente en el folio cuatro "in fine" , se dice que "... Do ña Marí Juana , en su calidad de madre del menor, se haya legitimada para interponer la presente demanda" y en el folio quinto del escrito rector , tras citar dos sentencias , se añade que "ambas reconocen expresamente la legitimación de la madre para interponer una acción de reclamac ión de filiación como legal representante de su hijo menor de edad". 3º) El Tri bunal Supremo en la Sentencia de 27-06-03 declaró: " El motivo segundo de casación se fundamenta en el nº 4º del Art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEG 1881/ 1) y considera infringido el artículo 133 del Código civil (LEG 1889/27) oponiendo la falta de legitimación activa de la demandante, por cuanto no expresa que actúa en nombre y representación legal del hijo menor de edad siendo así que sólo éste tiene legitimación activa, tal como dispone la citada norma del Código Civil. El motivo se desestima por cuanto la madre, demandante, ejercita la acción claramente en interés de su hijo menor de edad, (como dice el Juez de 1ª Ins tancia en la comparecencia previa del menor cuantía, rechazando así la excepción planteada), de quien es repre sentante legal. En la demanda, ninguna petición hace para sí, sino que la acción es relativa, exclusivamente, al hijo, en la investigación de la paternidad que proclama como principio rector del artículo 3 9.1, último inciso, de la Constitución Española (RCL 1978/2836). Un órgano jurisdiccional no podría lleg ar al exagerado, "ad absurdum", formalismo, de rechazar la legitimación activa por no haber empleado la madre demandante la fórmula sacramental de decir explícitamente que obra " en nombre y representación del hijo". Esta cuestión se planteó años ha y fue resuelta, en este mismo sentido, por la se nt encia de 21 de abril de 1988 (RJ 1988/ 3268) que dice, a mayor abundamiento: "si a la madre no casada se le negase el derecho a que se reconozca la paternidad de un hijo por motivos de extremado formalismo, se quebrantaría el artículo 24.1 de la Constitución ...". 4º) Si bien, las consideraciones anter iores se reputan suficientes para desestimar el óbice invocado. Se ha de señalar para mayor abundamiento que el Tribunal Supremo en la Sentencia de 22-03-02 declaró: " Desde distintas perspectivas, plantean como cuestión única la falta de legitimación del demandante para reclamar la filiación no matrimonial por faltar la posesión de estado y, en consecuencia, corre sponder la acción exclusivamente al hijo. Sobre la cuestión planteada en el recurso existe ya doctrina constante y reiterada de esta Sala que, pese a la literalidad del párrafo primer o del art. 133 CC, reconoce al padre biológico legitimación para reclamar la filiación no matrimonial aunque falte la posesión de est ado. Así la sentencia de 24 de junio de 1996 ( RJ 1996/4848) (recurso 3379/1992), anterior en unos días a la recurri da en casación, declaró lo siguiente: "Sin embargo, la interpretación sistemática, tomando especialmente en consideración el contenido del artículo 134, sin perjuicio de otras normas y los preceptos constitucionales atinentes, extiende al progenitor, aún en casos, en que no haya "posesión de estado" el ejercicio de la acción de reclamación de la filiación no matrimonial. La jurisprudencia de esta Sala ha contrapues to así una mera versión literalista con otra más flexible y amplia que es la aceptada. En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1991 (RJ 1991 /5569), refiri é ndose a ambas versiones mantiene que parece ser que esa interpretación literal por el juego de los artículos 134 y 133 demuestran qu e el 133 es una exccepción que taxativamente cierra la posibilidad de ejercicio de la acción de filiación matrimonial cuando falte la respectiva poses ión de estado, en cuyo caso, exclusivamente, corresponderá al hijo durante toda su vida; mas frente a esa versión literalista, puede hasta compartirse la versión más flexi ble de que la regla general al no especificar nada en contrario, del artículo 134, que habla que esa sanció n opera en todo caso, posibilita que, cuando se ejercite la acción de reclamación conforme a los artículos anteriores, por el hijo o por el progenitor, se permitirá la impugnación de la filiación contradictoria, esto es, como entiende cierto sector de la doctrina, si se está legitimado para impugnar, en todo caso, la filiación contradictoria, también esta impugnación condicionará la habilitación para que se pueda e jercitar la acción de reclamación y, por supuesto, cabe admitir la prevalencia de este artículo 134 sobre el sentido restrictor de los antes referenciados en punto al artículo 133; que de consiguiente, si por el ju ego de este artículo 134 en relación con el 113 .2º, el ejercicio de la acción de reclamación conlleva necesariamente a reajustar la filiación contradictoria, en la idea de que si se reclama una de esta clase que pugne con la preexistente, es preciso, asimismo, impugnar esta o t ra, cabe entender que el ejercicio de dicha acción de reclamación implícitamente supone también el ejercicio de la acci ón concurrente de impugnación de la filiación que se pretende, y que por lo tanto, por esa flexibilidad, es predicable la legitimación del progenitor de reclamación de filiación no matrim onial en "mor" del artículo 134, tesis por lo demás ya sustentada entre otras en Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero (RJ 1990/15) y 23 de febrero de 199 0.". Y se añade : "En los años posteriores tal interpretación se ha mantenido sin fisuras y en la actualidad puede citarse como ejemplo especialmente representativo de la jurisprudencia al respe cto la sentencia de 20 de junio de 2000 (RJ 2000/4427) (recurso núm. 2392/ 1998) cuando en su fundamento jurídico primero declara lo siguiente: "La jurisprudencia más reciente de esta Sala, consolidó el rea juste interpretativo de los artículos 131, 133 y 134 que ya habían iniciado las sentencias de 5 noviembre 1987 (RJ 1987/8336), 2 2 marzo 1988 (RJ 1988/2225), 19 enero y 23 febrero 1990 y 8 julio 1991 (RJ 1991/5569) para llegar a la doctrina contenida en las últimas sentencias de 24 de junio 1996 (RJ 1996/ 4848), 30 de marzo de 1998 (RJ 1994/1494) y 19 de mayo de 1998 (RJ 1998/3797), que establecen y reconocen la legitimación del padre en los casos de filiación no matrimonial, al superarse la literalidad del artículo 133 del Código Civil que atribuye sólo legitimación al hijo, para decidirse por una interp retación más flexible, la que resulta más acomodada a los principios y filosofía de la institución de la filiación, como a su finalidad y toda vez que el art ículo 134 del Código Civil legitima, en todo caso, al progenitor para impugnar la filiación contradictoria, también l e está habilitando para que pueda ejercitar la acción de reclamación de filiación extramatrimonial. Tal legitimación ha de ser entendida no sólo para el proceso, sino también para la titularidad de la acción de defensa de un interés protegible y este interés existe y se presenta legítimo en casos como el presente en relación de padre biológico y que le es negado en la sentencia recurrida. La verdad bio lógica no puede dejarse de lado y conforma la efectiva verdad material y, a su vez, también ha de tenerse en cuenta el derecho natural y, por ello, el interés justific ado que asiste a los hijos de saber y conocer quien es su padre y se presenta como encuadrable en tutela judicial efectiva que a los mismos ha de otorgársele por integrarse en la moral-jurídica y normativa constitucional (art. 39) , e incluso resulta necesaria para la determinación genética y puede ser vital para preservar la salud. La ocultación de tal situación resulta casi siempre perjudicial por el daño que se le puede ocasionar al menor, al imponerle una vida de encubrimiento y mentiras que a la larga suele cobrar su tributo siempre negativo y sin perjuicio de que, como dice la sentencia de 18 de diciembre de 1999 (RJ 1999/8981), el hijo menor pueda impugnar la paternidad declarada cuando alcance la mayoría de edad, lo que le autoriza los artículos 137 y 140 del Código Civil." Concluyéndose: " No ha infringi do el párrafo primero del art. 133 CC en relación con el art. 39.2 de la Constitución (RCL 1978/2836 y ApNDL 2875), ni desde luego la jurisprudencia (motivo primero), porque de lo razonado anteriormente se despr ende que dicho precepto constitucional es precisamente uno de los más importantes fundamentos de la doctrina consolidada de esta Sala; tampoco se infringe el art. 1 34 CC en relación con el párrafo primero de su art. 133 (motivo segundo) porque asimismo se desprende de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior que la relación entre ambos preceptos constitu ye otro de los fundamentos de la jurisprudencia de esta Sala para reconocer legitimación al progenitor biológico para reclamar la paternidad extramatrimonial pese a faltar la posesión de estado, y tampoco se infringen lo s apartados 2,1 y 4 del artículo 39 de la Constitución ni el artículo 24 de la misma (motivos tercero y cuarto, numerado "quinto" en el recurso), porque igualmente resulta de la jurisprudencia de esta Sala que como más beneficioso para el menor se considera la determinación de su paternidad " .

TERCERO .- Se alega , como segundo motivo del recurso, infracción de garantías procesales en la prueba pericial. Alegación est a que no puede prosperar pues , con independencia de otras razones , basta señalar que las omisiones denunciad a s en la práctica de aquella prueba y relativa s a la no remisión por el Instituto de Toxicología de det er minados datos ha de entenderse subs anados con la admisión de la práctica de la prueba propuesta en segunda instancia y con la remisión de los datos solicitados por el apelante por el Instituto de Toxi cología, siendo oída s en la vista ambas partes y el Ministerio Fiscal sobre su resultado.

El tercer motivo del recurso radica en la afirmación del recurrente de que de la prueba practicada no cabe estimar acr editado que el menor sea su hijo. Mas es lo cierto que el resultado de la llamada prueba biológ ica ha sido concluyente y determinante , pues la prueba practicada consistió en la documental aportada con l a demanda: fotografías de ambos litigantes, pasaporte acred itativo del viaje a Méjico de la actora y la dedicatoria en un trabajo del demandado y , finalmente , en la prueb a del Instituto Nacional de Toxicología en la que se concluye que "la probabilidad de paternidad o btenida (W = 99'99999998 ) así como el índice de paternidad (IP 82076915 : 1 ) se encuentran dentro del grado considerado por K. Humel y Col (1) como paternidad práctic amente probada, y en este sentido es de aplicación la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta , entre otras , en la Sentencia 7/1994 de 19 de Enero en la que se declaró: "Es evidente que, en los supuestos en que existen pruebas suficientes de la paternidad, la prueba biológica ofrece a lo sumo un elemento de convicción que permit e corroborar o contrastar la fiabilidad del resultado probatorio, ya obtenido por los otros medios de prueba. Precisamente donde el reconocimiento médico de los caracteres biológicos de los interesados despliega con plenitud sus efectos probatorios es en los supuestos dudosos, en donde los medios de prueba de otro tipo son insuficientes para mostrar que la demanda de paternidad no es frívola ni abusiva, pero insuficientes para acreditar por sí solos la paternidad. En estos supuestos intermedios, en donde la pretensión del reconocimiento de la filiación ni resulta probada por otros medios, ni apar ece huérfana de toda verosimilitud, es donde la práctica de la prueba biológica resulta esencial. En esta hipótesis, constatada judicialm ente al acordar la práctica de reconocimiento biológico en la fase probatoria del proceso, no es lícito, desde la perspectiva de los arts. 24.1, 14 y 39 CE, que la negativa de una persona a que se le extraigan unos centímetros cúbicos de sangre deje sin la prueba más fiable a la decisi ón judicial que debe declarar la filiación de un hijo no matrimonial, y deje sin una prueba decisiva a quien insta de buena fe el reconocimiento de la filiación. ".

Finalmente , recurre la parte apelante el pronunciamiento de la recurrida que l e fija una contribución a los aliment os del menor, cuando ello no había sido solicitado en la demanda, ni existe n medios de prueba que acrediten cuales son sus ingresos y sin que pueda basarse para tal fijación, como hace el juzgador "a quo" , en el hecho de no haber solicitado el beneficio de justicia gratuita, toda vez que tal petición no le era posible e fectuarla dado que el es mejicano, no residente en España, supuesto este excluido del á mbito de aplicación de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita 1/96 , concretamente por aplicación de lo preceptuado en su artículo 2.

Expuesto así el motivo del recurso , hemos de señalar que el T ribunal Supremo, por ejemplo , en la Sentencia de 13-02-01 , en un supuesto en el que se pidier o n alimentos pero no se había concretado la cuantía, estimó que no existía la incongruencia d enunciada " debiendo considerarse procedente y adecuada la concreción de la pensión alimenticia que se entiende correspon de al caso controvertido, siempre que se disponga de los datos necesarios sobre la capacidad del obligado al pago, y a ú n cuando la petición de fijación de alimentos no haya incluid o el pormenor de la cuantificación ...". Pue s bien, en el presente caso es lo cierto que no sólo no se cuantificaron los alimentos del menor, s in o que tampoco se solicitar o n por la actora , aunque sí de forma genér ica por el Ministerio Fiscal para el supuesto de que la demanda prosperara, pero sin cuantificar los mismos ni solicitar ninguna de las partes prueba alguna al respecto , de ahí que s ubsista el hecho fundamental de desconocer cuáles son los medios económicos del obligado a prestar los alimentos, pues sobre tal extrem o no se ha practicado prueba alguna, ignorando si el demandado tiene o no capacidad económica, si trabaja, o si depende econ ómicamente de sus progenitores. Razones és tas que llevan a la estimación de ese motivo del recurso.

CUARTO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas del recurso -artículo 398 de la LEC-.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Eugenio contra la Sentencia dictada en fecha veintinueve de Enero de dos mil cuatro por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Oviedo, en los autos de los que dimana el presente rollo, que se RE VOCA en el único extremo de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a los alimentos.

Se confirma n el re sto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa declaración sobre las costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.