Sentencia Civil Nº 335/2006, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 297/2006 de 06 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

VALENCIA

ROLLO Nº 297/06

SENTENCIA Nº 335/06

Ilustrísimas Sras.:

Presidente:

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dª Mª Pilar Manzana Laguarda

D. José Bonet Navarro

En Valencia a seis de junio de dos mil seis.

La Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2006 dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia núm. 8 de Valencia en autos de divorcio contencioso seguidos en dicho juzgado con el número 772/2005. Han sido partes en el recurso, como apelante y apelado D. Ildefonso , no comparecido en esta alzada, y como apelada y apelante DÑA. Carina , representada por la procuradora Dña. Mª Teresa de Elena Silla y asistida de la letrada Dña. Ana Gómez Cortés, y siendo parte el Ministerio Fiscal (05-0080772).

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Bonet Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: "Que estimando la demanda planteada por D. Ildefonso , representada por la procuradora Dª Mª Mar García Martínez, contra Dª Carina , representada por la procuradora Dña. Mª Teresa de Elena Silla, debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales, y debo acordare y acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1ª.- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, Claudia, a su madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre la misma. 2ª.- Se mantiene la derivación al PEF en el régimen de comunicaciones entre el Sr. Ildefonso y su hija menor bajo la modalidad de visitas tutelados, según auto de 1/9/05 , si bien se alzará si durante los tres meses siguientes se aportan informes de análisis negativo relativos a consumos de alcohol y cualquier tipo de sustancia estupefaciente, acordando a partir de entonces, fines de semana alternos, sábados y domingos sin pernocta, desde las 11 a las 20 horas, junto a las tardes de los miércoles, de 18 a 20 horas. 3ª.- La asignación del uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en Valencia, AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 , así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a la Sra. Carina , que residirá en dicha vivienda en la compañía de su hija. 4ª.- D. Ildefonso contribuirá como prestación por alimentos por los hijos del matrimonio, abonando a la esposa, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad mensual de DOSCIENTOS EUROS, cuya suma pecuniaria será anualmente actualizada según la variación que experimente en relación con el I.P.C., junto a la mitad de los gastos extraordinarios. Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento. Y firme que sea esta resolución, remítase testimonio de la misma al Registro Civil donde figure inscrito el matrimonio, para su anotación marginal. Así por esta mi sentencia, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 265 y 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se anotará en el Libro correspondiente, llevándose testimonio de la misma a los autos originales, y que se notificará a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia podrán preparar en este Juzgado RECURSO DE APELACIÓN, dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación. Lo pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Ildefonso se interpuso recurso de apelación contra la misma. Se basa el recurso, en síntesis, en que se ha fijado un régimen de visitas restringido sin causa alguna más que en unas "torticeras y falsas" alegaciones realizadas de contrario sobre adicción al consumo de alcohol o drogas. En el informe psicosocial no obstante reconocer que la relación con el progenitor es buena recomienda un régimen restringido, consecuencia de la alegación no acreditada de una afirmada adicción del progenitor, hasta tal punto es así que se establece un régimen en el que durante un periodo de tiempo ha de aportar análisis para acreditar su no adicción, con inversión de la carga de la prueba, y como si fuera un preso en periodo de rehabilitación, siendo improcedente el régimen de visitas tutelado, derivando de una mera afirmación de parte, siendo improcedente el régimen provisional. Asimismo, alega falta de fundamentación en la fijación de la pensión en 200 euros, dada la precaria situación económica del recurrente, pudiendo abonar como máximo 120 euros, puesto que carece de ingresos de ningún tipo, si la menor acude a un colegio privado es una decisión unilateral de la madre, sin que sea indispensable.

A su vez, por la representación de Dña. Carina se interpuso igualmente recurso de apelación, basado en síntesis en cuanto a la patria potestad, alegando error en la valoración de la prueba, del informe derivan antecedentes de hepatitis B, que en definitiva son indicativos del consumo de alcohol, con indicios de consumo a pesar de que sabiendo que se le van a practicar análisis, no consuma durante dicho periodo. En cuanto a la pensión por alimentos, entiende igualmente error en la valoración de la prueba, básicamente por la situación económica de la progenitora que se acredita ser peor y porque la situación económica del progenitor es la misma que a la firma del convenio regulador aprobado por la sentencia de separación y en aquel momento se fijaba en 300 euros con aumentos de IPC, correspondiendo a la contraparte la carga de la prueba de la modificación de la situación.

En cuanto a la guarda y custodia, en el informe del equipo psicosocial se revela indicios de unas características psicológicas una patología que aconseja que se levante la medida hasta que el levantamiento de la medida venga avalado por informe del equipo psicosocial, sin que el Ministerio Fiscal se haya pronunciado sobre el particular, junto además a denuncia por unas cartas que envía el progenitor que pueden ser constitutivas de infracción penal.

A su vez, ambas partes formulan escritos de oposición a los recursos de adverso en el que ambas partes alegan lo que en su derecho conviene para la desestimación de ambos recursos, principalmente reiterando las alegaciones formuladas en sus correspondientes recursos.

El Ministerio Fiscal, por su parte, "se opone al presente recurso y solicita su confirmación".

TERCERO.- En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancia las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la presente alzada ambas partes han formulado impugnación de la resolución recurrida, sobre los pronunciamientos y motivos que han considerado oportuno y que, puesto que en algunas ocasiones, la impugnación se orienta a un pronunciamiento determinado en tales ocasiones y con el objeto de evitar reiteraciones innecesarias nos remitiremos a la motivación de la impugnación ya resuelta.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al recurso de Dña. Carina , en primer lugar impugna la decisión del juzgador a quo sobre la atribución de la patria potestad, solicitando que por carecer de condiciones adecuadas en el progenitor ésta debería suspenderse fundamentalmente debido a la ingesta habitual de alcohol por parte del mismo. No obstante, hemos de señalar que con los meros argumentos que aporta y sin otro sustento probatorio, no se acredita que efectivamente sea consumidor de alcohol ni, lo que es más importante, que en la hipótesis que esto fuera así, que dicho consumo fuera suficiente para justificar la privación de la patria potestad. Siendo por lo demás que en este caso no ha de olvidarse que, con independencia que se atribuya la patria potestad a ambos cónyuges como regla general y habitual, conforme al art. 156 CC in fine "si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva". En definitiva, no se justifica la petición formulada sobre la privación de la patria potestad al progenitor.

TERCERO.- Por lo que se refiere a los recursos de ambas partes en relación con la pensión por alimentos, que va a resolverse conjuntamente puesto que las peticiones son contradictorias, ha de señalarse que en el convenio formalizado hace un tiempo relativamente escaso, en febrero de 2002, aprobado por sentencia de separación de 6 de mayo del mismo año, se fijaba en aquel momento en la cuantía de 300,14 euros, sin que exista constancia de circunstancia alguna que permita concluir en un cambio de circunstancias que conduzcan a la reducción establecida. Es más, cuando el juzgador de instancia habla de "mantener la cantidad fijada como medida provisional los 200 euros fijados con carácter provisional" parece que la voluntad del juzgador haya sido la de mantener, aunque sea sin aplicar los correspondientes incrementos por IPC, la misma cantidad a la ya prevista en la sentencia de separación que, como se ha indicado era de 300 euros. Solución esta que en opinión de este Tribunal, atendiendo las alegaciones de las partes, la resolución impugnada y, sobre todo, la carencia de circunstancias que supongan una modificación respecto de lo que en su momento se pactó y aceptó por las partes con la formalización del convenio aprobado judicialmente, considera que resulta adecuada la fijación de la pensión por alimentos en la cantidad de 300 euros, debiéndose revocar la resolución impugnada en este punto, con estimación parcial del recurso de Dña. Carina y consecuente desestimación del recurso de D. Ildefonso .

CUARTO.- Por lo que se refiere a la guarda y custodia, que es igualmente objeto de impugnación por ambas partes, el del progenitor para que se amplíe en el primer caso y para que se mantenga la derivación en el PEF en el segundo. Dos son los puntos trascendentes objeto de discusión el primero en si ha de mantenerse el régimen establecido en la sentencia a quo de visitas sin pernocta o bien ha de ampliarse como solicita el recurrente Sr. Ildefonso , la conclusión es muy clara en el sentido de mantener el pronunciamiento del juez a quo dados los términos del informe del equipo psicosocial que recomiendan un régimen restringido sin pernocta, que se establece como estima este Tribunal de forma correcta dadas las circunstancias acreditadas y sin que las meras afirmaciones contenidas en el recurso del Sr. Ildefonso permitan una valoración distinta. El segundo punto es el relativo al mantenimiento y limitación temporal de la derivación del PEF. El juzgador a quo lo limita, razonablemente, a tres meses, atendidas las circunstancias que valora, concretamente fundada en la posible ingesta de alcohol por el Sr. Ildefonso que, conforme el material probatorio aportado en autos, y sin perjuicio de las disquisiciones formuladas por la recurrente, no acreditan que esta ingesta habitual se produzca o que la misma, de existir, sea en grado suficiente para la imposición por sí misma de esta derivación. Sin embargo, la recurrente introduce un elemento relevante, cual es la derivada de la carta obrante en el folio 227 en el que se revela una situación poco adecuada, desde una perspectiva meramente civil y siempre en interés de la menor, para que las entregas se realicen de una forma ordenada y no inquietante para la progenitora. Por ello que este Tribunal, valorando el material probatorio, las alegaciones de las partes y el material probatorio obrante en autos, en especial el documento obrante en el folio 227 citado, sin perjuicio de la valoración penal que pueda merecer y que resulta irrelevante la misma a estos efectos, estimamos prudente, mientras que por el Punto de Encuentro Familiar no se determine la innecesariedad de la medida, que las entregas se mantengan en el mismo, de modo que procede igualmente la revocación de la resolución en este punto y la estimación del recurso de Dña. Carina y la consiguiente desestimación del recurso de D. Ildefonso .

QUINTO.- Por estimación parcial del recurso de Dña. Carina , con base en lo previsto en el art. 398.2 LEC , no se condena en las costas a ninguno de los litigantes. En cuanto al recurso de D. Ildefonso , la desestimación debería conllevar, conforme al art. 398 LEC , que remite al general art. 394 , la imposición de costas al recurrente, ello no obstante, siguiendo un criterio mantenido por ésta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia, corriendo por mitad las comunes.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ildefonso contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2006 dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia núm. 8 de Valencia en autos de divorcio contencioso seguidos en dicho juzgado con el número 772/2005 , la que CONFIRMAMOS salvo lo que a continuación se dirá, sin imposición de las costas a ninguna de las partes.

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Carina contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2006 dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia núm. 8 de Valencia en autos de divorcio contencioso seguidos en dicho juzgado con el número 772/2005 , la que REVOCAMOS en los puntos relativos a:

1.º La pensión por alimentos se fija en la cuantía de 300 euros en lugar de los 200 euros establecidos en la sentencia de instancia.

2.º En cuanto al régimen de visitas, se mantiene la derivación al Punto de Encuentro Familiar mientras que por el mismo no se determine la innecesariedad de la medida.

CON CONFIRMACIÓN del resto de pronunciamientos y sin imposición de las costas a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.