Sentencia Civil Nº 335/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 378/2007 de 19 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00335/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000378 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a diecinueve de Septiembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 493/06 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés, Rollo de Apelación nº 378/07, entre partes, como apelante, demandante y reconvenido DON Salvador y como apelada, demandada y reconviniente COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE AVILÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veinte de marzo de dos mil siete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Muñíz Artime, en nombre y representación de don Salvador , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del EDIFICIO000 , sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de Avilés, representada por la Procuradora Sra. Flores Pichardo; y estimando la demanda reconvencional formulada por esta última parte mencionada contra el primero: debo absolver y absuelvo a la citada Comunidad de Propietarios de las pretensiones deducidas frente a ella en este procedimiento, y debo condenar y condeno a don Salvador a pagar a tal Comunidad de Propietarios la suma de 930,96 euros, con más los intereses legales devengados por la misma desde la fecha de la presentación de la demanda reconvencional.

Las costas causadas en todo el procedimiento se imponen a don Salvador .".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Salvador , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Como correctamente se recoge en la sentencia recurrida la controversia se suscita porque demandante y demandado suscribieron, el primero en calidad de contratista y el segundo de dueño o comitente de la obra, la ejecución reflejada en el presupuesto acompañado con la demanda de 29 de marzo del año 2.003, en el que se establece el pago fraccionado del precio, un 30% al comienzo de la obra, otro 30% al llegar a la mitad y el resto llegado su final, y ocurre que el total de la obra no se llevó a término por el contratista al reprocharse las partes contratantes mutuos y recíprocos incumplimientos, aunque antes de eso se produjeron entregas parciales del precio, accionando aquél contra el dueño en reclamación de la suma de 3.525,58 € correspondiente a la parte del precio que restaría por satisfacer hasta cubrir el 60% del pactado de acuerdo con el calendario de pagos convenido, mientras que por el dueño y demandado se contestó tanto oponiéndose a la demanda, aduciendo resolución del contrato por incumplimiento de sus obligaciones por el contratista, como que también reconvino en reclamación de la suma de 930,96 €, pues apoyado en informe pericial acompañado con la contestación, sostuvo que el valor de la obra ejecutada al tiempo de la resolución del contrato, de acuerdo con el precio pactado para ella, es inferior en esa suma a la cantidad hasta entonces entregada a cuenta.

La sentencia de la instancia desestima la demanda y estima la reconvención y frente a una y otro pronunciamientos se alza el actor.

SEGUNDO.- Empezando por el análisis de la pretensión actora, lleva razón la sentencia recurrida cuando advierte desenfocado el planteamiento en que se basa la parte para pedir y huelga toda controversia sobre el verdadero contenido del contrato de obra y si la tercera partida relativa a la limpieza de la rampa de acceso a garaje fue posteriormente y de mutuo acuerdo entre las partes excluída porque, efectivamente, el contratista acciona apoyado en la vigencia de un contrato que, por el contrario y como veremos, debe entenderse resuelto por mutuo disenso de las partes.

Así, el escrito rector justifica su petición en el pacto del fraccionamiento del pago de acuerdo con el cual, alcanzada la ejecución del 50% de la obra, debía satisfacerse hasta un 60% del precio (30% al inicio y otro 30% llegado ese momento).

Sin embargo, por el propio accionante se aporta una carta dirigida a él por la Comunidad dando cuenta de la voluntad de ésta de resolver el contrato y a ella contesta el accionante manifestando no oponerse, pero con abono de la totalidad de la obra hasta entonces realizada, así como los gastos de paralización.

De esta suerte que quepa hablar de mutuo disenso o consentimiento en la resolución y que no pueda apoyarse la parte en el contrato resuelto para pedir, sino que, por el contrario, su derecho se concreta, como bien expone en su misiva dirigida a la Comunidad y se recoge en el Hecho 6 de la demanda, en el pago del precio de la obra efectivamente ejecutada y otros gastos si los hubiere y se justificaren (STS 2-11-99 RA 8858 ) y del mismo modo sucedería si, con causa justificada para ello, un contratante da por resuelto el contrato antes de la conclusión de la obra (STS 9-10-2003 RA 8232 y 18-7-2.006 RA 4951 ) y esto, que supone el rechazo del recurso en cuanto a la pretensión estimatoria de la demanda, nos lleva derechamente al de la reconvención, pues en ella lo que, en definitiva, se dilucida es el valor de la obra ejecutada.

TERCERO.- Al respecto, el planteamiento del reconviniente es simple, de acuerdo con el precio pactado por unidad de obra, y el parecer del perito Señor Pedro Antonio , el valor de lo ejecutado asciende a 16.625,06 € (IVA incluido).

El perito, para llegar a ese resultado, procede de forma simple pero lógica, mide el elemento de obra contratado en metros cuadrados y divide el precio pactado para esa unidad por dichos metros, obteniendo un valor por unidad o metro cuadrado.

El actor no rechaza frontalmente tal proceder sino que rectifica sus resultados aduciendo, de un lado, que respecto de la partida relativa a la parte baja de la terraza, no tuvo en cuenta el que las obras contratadas tanto para la zona alta como esta otra baja de la terraza comprenderían tanto su derribo y desescombro como nueva impermeabilización y embaldosado, de forma que si lo no ejecutado es sólo la pavimentación habrán de resarcirse los otros trabajos. De otro, se muestra disconforme con la medición que de la zona alta de la terraza hace el técnico, así como que le reprocha que no tenga en cuenta otros trabajos ejecutados.

CUARTO.- Lleva razón el recurrente en lo primero y eso sólo ya es motivo para estimar el recurso.

En efecto, como ya se ha dicho, lo contratado no eran sólo obras de pavimentación sino también de derribo y desescombro; en suma, la sustitución de un suelo viejo por otro nuevo y si, como bien apunta el recurrente, se manifestó por los testigos que la terraza, antes del inicio de las obras, estaba embaldosada, obvio es que el actor realizó labores de derribo y desescombro y que, por ende, no puede asignarse el precio por metro cuadrado calculado por el perito sólo a la labor de pavimentación o impermeabilización.

Mas cabalmente, de ese precio por unidad de medida (metro cuadrado) de 29,94 € algo corresponde a las labores de derribo y desescombro y, por tanto, dicha cantidad de obra sin ejecutar (162 metros cuadrados) no puede valorarse, como hace el perito, en 4.850,28 € (162 x 29,49) sino en menos cantidad, pues ponderadamente deben valorarse las labores de derribo y desescombro en, al menos y aproximadamente, el 30% de aquella suma, resultando entonces un valor de la obra superior a la que propone el perito y también superior a la cantidad entregada a cuenta (el 30% de 4.850,28 € son 1.455,08 que sumados a los 16.625,06 en que se peritó la obra arrojan un resultado de 18.080,14 €, superior a los 17.556,02 € entregados por el dueño de la obra), y lo que sin necesidad de entrar a analizar las otras partidas y cuestiones en base a las que el recurrente se opone a la condena reconvencional, lleva a que deba estimarse en esto el recurso y, revocando la sentencia recurrida, desestimar la reconvención con imposición al reconviniente de las costas de ella de acuerdo al principio de vencimiento.

QUINTO.- En suma, que se desestima el recurso en cuanto a la demanda y se estima respecto de la reconvención, con imposición de las costas de la alzada al recurrente respecto de la primera y sin que proceda expreso pronunciamiento en cuenta a las de la segunda.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que debemos hacer y hacemos los siguientes pronunciamientos:

a) Se desestima el recurso formulado por la representación de Don Salvador frente al pronunciamiento de la instancia que desestima su demanda y se imponen a la parte las costas de esta alzada.

b) Se estima el recurso de la misma parte frente al pronunciamiento de la instancia de la pretensión reconvencional y, con REVOCACION de la recurrida, se dicta otra por la que se desestima la reconvención con imposición al reconviniente de las costas de la instancia, y sin que proceda expreso pronunciamiento respecto de las de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.