Sentencia Civil Nº 335/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 185/2007 de 25 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

ROLLO NUM. 185/2007

DIVORCIO NUM. 388/2006

TARRAGONA NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Sergio Nasarre Aznar

En la ciudad de Tarragona, a 25-9-2007.

Visto ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Yolanda representado en la instancia por el Procurador Dña. Maria Jesús Muñoz Pérez contra la sentencia dictada por el Juzgado de Familia de Tarragona, en fecha de 25-10-2006, en autos de juicio de DIVORCIO número 388/06 en los que figura como demandante D. Tomás y como demandada DÑA. Yolanda .

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por D. Tomás , debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de éste y Dª Yolanda , celebrado en Tarragona, el día 5 de marzo de 1994, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordándose como medidas las siguientes: l.-La guarda y custodia sobre los hijos menores se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida. 2.-Se establece a favor del padre un régimen de visitas consistente en: fines de semana alternos, desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, siendo el lugar de recogida y entrega el domicilio materno. Igualmente se entiende que las partes están conformes en que las vacaciones escolares se dividan por mitad en cuando a Semana Santa y Navidad y que los meses de julio, agosto y septiembre se disfruten por quincenas alternas, eligiendo la madre los años pares y al padre los impares. 3.-El padre abonará como pensión de alimentos para los hijos menores la suma de 300 euros mensuales, que se ingresará dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y se actualizará en enero de cada año según varie el IPC. Los gastos extraordinarios serán por mitad".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte DEMANDADA sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por la parte ACTORA se interesa la confirmación de la sentencia apelada.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Sergio Nasarre Aznar

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente alega como motivos del recurso los siguientes: 1) Que el juzgador de primera instancia no ha incluido en la Sentencia el régimen de visitas pactado entre ambos excónyuges consistente en que cada uno se comunicará antes del 1 de mayo de cada año los periodos vacacionales para que puedan organizarse las actividades; 2) que la pensión de alimentos fijada a favor de los dos hijos comunes en base a lo establecido en las Medidas Provisionales fue de 300 euros lo que la recurrente considera como insuficiente dados los ingresos extraoficiales que recibe el Sr. Tomás como encofrador y la cuantía en alimentos que venía devengando hasta ese momento de 480 euros (desde el año 2000 hasta 2005 en base al convenio privado suscrito); por ello pide que se aumente a 562 euros (480 euros más los incrementos del IPC; en total, 281 euros para cada hijo). Además, no es cierto que el Sr. Tomás haya venido a peor fortuna porque se dio de baja voluntariamente en su empresa, ahora trabaja para la de su hermano, que se ha comprado un coche nuevo valorado en 24.000 euros y que la segunda hipoteca a la que hace frente sobre su vivienda lo pidió para reformarla justo después de cambiar de trabajo; tampoco quedan suficientemente acreditados los problemas de salud del Sr. Tomás que le impidan desarrollar una normal actividad laboral. En cambio sí queda acreditada la mala situación económica de la Sra. Yolanda , que tuvo que pedir adelantos a la empresa y suscribir un préstamo personal.

En el escrito de oposición, el apelado admite el primero de los recursos pero se opone al segundo en tanto que:

1.Cuando pagaba 480 euros/mes tenía dos trabajos (encofrador y camarero fines de semana). Ahora ya no.

2.Que el Sr. Tomás tiene problemas de espalda y que no puede levantar peso y no puede seguir con su oficio de encofrador.

3.Que ahora trabaja para su hermano ingresando unos 1.000 euros/mes haciendo tareas mejores para su espalda (control de obras).

4.Que la Sra. Yolanda se ha beneficiado estos años de una pensión de alimentos para los hijos más alta de lo normal (operación de cirugía estética, casa nueva y coche nuevo). Además se ha comprado coche nuevo.

5.Que el Sr. Tomás soporta dos hipotecas (200 euros/mes y 180 euros/mes respectivamente) porque tuvo que comprarse nueva casa raíz del divorcio y que el coche nuevo lo compró de oferta y lo necesita para su trabajo.

SEGUNDO.- Que dado que hay acuerdo sobre el primero de los motivos de la apelación, éste se acepta.

TERCERO.- Sobre el aumento de la pensión de alimentos. Sobre esta cuestión, los arts. 259 y 260 del Codi de Família (CF) y el art. 143 CC señalan que los alimentos hacia los hijos es una obligación de ambos progenitores y común de la pareja, lo que debe quedar reflejado en caso de una disolución del vínculo matrimonial, como es el caso. El art. 267.1 CF señala que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o las personas obligados a prestarlos. El art. 145.1 CC señala, por su parte, que cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo. Por su parte el art. 267.2 CF especifica que la autoridad judicial, atendiendo a las circunstancias del caso y por razones de equidad, puede moderar la obligación de alimentos en relación con una o más personas obligadas con el incremento proporcional de las obligaciones de las restantes, pudiéndose establecer ello en un primer momento o cuando sobrevengan nuevas circunstancias. En definitiva, se consagran las reglas de recurrir a la equidad para moderar las cuantías a satisfacer (art. 146 CC ) y la idea de que es el juzgador quien debe moderar (SSTS 24-2-1976 y 16-11-1978 ), en el bien entendido que la cuantía de los alimentos será proporcionad al caudal o medio de quien los da y a las necesidades de quien los recibe (art. 146 CC y STS 5-11-1983 ). En SSTS 5-10-1993 y 16-7-2002 , en base al art. 39.3 CE y arts. 110 y 154.1 CC , señala que la obligación de prestar alimentos es especialmente peculiar en relación con los hijos menores de edad, de manera que caben para ellos criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad.

En el caso que nos ocupa se están discutiendo las pensiones de alimentos de los hijos comunes Adrià (hoy de 11 años) y Adam (hoy de 8 años), que queda establecida en 300 euros/mes para los dos, solicitándose por la apelada que se ascienda a 562 euros/mes. Tal y como señala que jurisprudencia recogida, los alimentos debido a los menores de edad tienen que ser estar especialmente presididos por el principio favor filii y en base a criterios más laxos. Debemos, además, atender a la proporcionalidad al caudal o medio de quien los da (art. 146 CC ). De lo obrante en autos se desprende que el Sr. Tomás se comprometió a pagar, en convenio, 480 euros/mes el 6-9-1999 (folio 170 autos), cuando un hijo tenía unos 3 años y el otro a penas acababa de nacer; a ello arguye el apelado que lo podía hacer porque desempeñaba dos trabajos con altos ingresos, lo que hoy no realiza. Lo que no tiene en cuenta el apelado es que hoy, no sólo por el coste de la vida, sino también por la mayor edad de sus hijos los gastos que hay que afrontar para ellos son mucho mayores que en 1999 y la diferencia entre los 480 euros/mes de entonces y los 300 euros/mes a los que le obliga el juzgador de instancia no es sólo de 180 euros/mes sino que las necesidades alimenticias de ambos niños y los costes de la vida han multiplicado dicha diferencia exponencialmente. Alega también el apelado que no causó baja voluntariamente del trabajo de encofrador sino que lo hizo por necesidad médica (aporta para ello los documentos de folios 20 y 21 de autos). Pero es el propio apelado el que reconoce que ahora trabaja para su hermano, quien le posibilita seguir trabajando en el ámbito de la construcción aunque en puestos más descansados, entre los que enumera el control de obras. Es por ello, que las documentales que aporta de las nóminas rondando los 1.000 euros/mes, deben ser relativizadas, no sólo por su procedencia sino porque la mayor responsabilidad que el apelado tiene en las obras (de encofrador a controlador de obras), lo que en la empresa de su hermano le han tenido que posibilitar mayores ingresos. Además, los costes hipotecarios que alega, tal y como está hoy por hoy el mercado hipotecario, y redundando las mismas en las mejoras de su propia nueva vivienda, no son nada extraordinarios, además de la adquisición recientemente de un vehículo en propiedad.

Por lo tanto, apreciando la disminución de ingresos que haya podido tener el apelado Sr. Tomás , al realizar, a diferencia que en 1999, un solo trabajo, pero teniendo en cuenta también el principio favor filii, especialmente cuando se trata de alimentos para menores y la mayor necesidad para éstos respecto a 1999 por su mayor edad y el aumento del coste de la vida, este Tribunal entiende que la pensión de alimentos que debería ser al menos igual que la que pactó en 1999, estableciéndola, por lo tanto, en 480 euros/mes, revisable en enero de cada año con el IPC, que serán pagaderos por meses anticipados, dentro de los 5 primeros días en la cuenta que la madre designe.

CUARTO.- A tenor del presente fallo y atendiendo al art. 398.2 LEC , no se condena a las costas de este recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Yolanda contra la Sentencia del Juzgado de Familia de Tarragona, en fecha de 25-10-2006 , cuya resolución REVOCAMOS PARCIALMENTE en lo siguiente, confirmándola en el resto:

1.Que demandante y demandada se comunicarán antes del 1 de mayo de cada año los periodos vacacionales para que puedan organizarse las actividades.

2.Que la pensión compensatoria que el Sr. Tomás deberá satisfacer a sus dos hijos queda fijada en un total de 480 euros/mes, revisable en enero de cada año con el IPC, que serán pagaderos por meses anticipados, dentro de los 5 primeros días en la cuenta que la madre designe.

No procede la condena en costas de este recurso a ninguno de los litigantes.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.