Sentencia Civil Nº 335/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 271/2008 de 20 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00335/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN09

N.I.G.: 09059 38 1 2008 0000583

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000271 /2008

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000173 /2006

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR y DOÑA MAR JIMENO BULNES, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 335

En Burgos, a veinte de octubre de dos mil ocho.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 271/2008, dimanante de Procedimiento Ordinario nº 173/2006, del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Burgos y de lo Mercantil, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 27 de febrero de 2008, sobre daños, obligación de hacer, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandantes-apelantes 2º, DON Luis Manuel ; DON Lucio ; DON Constantino ; DON Luis Miguel ; DON Paulino ; DON Héctor ; DOÑA Elisa ; DOÑA Julieta Y DOÑA Nuria ; representados por el Procurador don Miguel Ángel Esteban Ruiz y defendidos por el Letrado don Franco Javier Alonso Duran; y, como demandado-apelante 1º, DELMAN RPOYECTOS Y CONSTRUCCIONES, S. L., representada por la Procuradora don Natalia Marta Pérez Pereda y defendida por el Letrado don Pedro Corvo Román; demandado-apelado don Gabriel , representado por el Procurador don Jesús Prieto Casado y defendido por el Letrado don Ignacio Sáez Sáenz de Buruaga; y DOÑA Carina Y DON Carlos , representados por la Procuradora doña Elena Cobo de Guzmán Pison y defendidos por la Letrada doña Sara Martínez de Simón Santos. Siendo Ponente, el ILMO. SR. MAGISTRADO DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente como estimo Demanda presentada por el Procurador Sr. Esteban Ruiz en representación de D. Luis Manuel y otros, debo condenar y condeno a Dª. Carina y a D. Carlos a realizar a su costa las obras de sustitución de las puertas de las viviendas de acceso al garaje, instalando puertas resistentes al fuego con clasificación RF-60, absolviéndoles del resto de pretensiones ejercidas en su contra, asimismo debo condenar y condeno a la Mercantil "DELMAN PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES, S.L.", a realizar a su costa la ejecución de un drenaje lineal lo más próximo a la fachada posterior de las viviendas y laterales de las viviendas 4 y 22, debiéndose realizar las reparaciones indicadas por el Perito Judicial D. Marcos en las páginas 7 y 8 de su Informe Pericial, asimismo debo condenar y condeno a la demandada a realizar a su costa las obras de reparación de los agrietamientos de los muros de carga y de cerramiento exterior de las viviendas consistentes en picar las zonas afectadas, disposición de una venda elástica que absorba nuevos movimientos y reposición de los acabados de pintura por el exterior y revestimiento continuo por el exterior; debo condenar y condeno a la codemandada a realizar a su costa las obras de reparación de los agrietamientos de fábricas y tabiquerías interiores las obras que se especifican en el Informe Pericial Judicial emitido por el Arquitecto Superior (página 11 de su Informe); debo condenar y condeno a la demandada a realizar a su costa las obras de reparación de las goteras de las viviendas por permeabilidad de la cubierta, de las manchas y deterioros de fachadas por escorrentías, del suelo del garaje que no tiene tratamiento antipolvo, en la forma descrita en los Informes Periciales Judiciales obrantes en las actuaciones, asimismo debo condenar y condeno a la demandada a realizar a su costa las obras consistentes en la realización de muretes con cancela para el cerramiento de los jardines en la zona de encuentros de estos con la calle comunitaria, consistentes en la realización del murete de cierre propuesto, salvo en el chalet nº22 cuyo cerramiento si efectúo la promotora, asimismo debo condenar y condeno a la demandada a abonar a los propietarios de las viviendas nº NUM000 , D. Lucio , NUM001 , D. Constantino , NUM002 , D. Luis Manuel , NUM003 , D. Héctor y NUM004 Dª. Elisa en la cantidad de 150 Euros por armario empotrado en concepto de indemnización por no haber entregado los armarios empotrados previstos en el proyecto y en los planos entregados. Asimismo debo condenar y condeno a la codemandada a la obligación de hacer consistente en sustituir las puertas de acceso de vehículos a los garajes, instalando un portón enrollable alineado a fachada en vez del tipo tijera existente que impide estacionar dos vehículos, realizándolo en la forma descrita en el Informe Pericia aportado junto a la demanda, salvo para D. Luis Manuel , D. Constantino y D. Luis Miguel , que han instalado por sus medios un portón enrollable, debiendo condenar y condeno a la demandada a abonarles una indemnización de 1.320 Euros por dicho concepto. Debo condenar y condeno a la demandada a las obligaciones de hacer consistentes en colocar una base estable de hormigón en las calderas de las viviendas, instalar cubetos antiderramas en los depósitos de las calderas de las viviendas, en la forma descrita por el Perito Judicial, D. Marcos , asimismo debo condenar y condeno a la demandada a que indemnice a cada propietario (salvo a Dª. Julieta , que nada reclama por dicho concepto) en la cantidad de 125 Euros por el defecto de capacidad de los depósitos de la caldera de calefacción, y además para Dª. Elisa , debo condenar y condeno a la demandada a colocar el depósito en la ubicación prevista en el proyecto, y a instalar en el mismo la debida protección que tienen los demás depósitos, debo condenar y condeno a la demandada a realizar a favor de la comunidad de bienes de la que forman parte los demandantes sobre la calle privada de acceso a sus viviendas, las obras de reparación de las grietas de la acera y realización de las juntas de dilatación. En todas las obligaciones de hacer a las que ha resultado condenada la constructora demandada, se hace constar en cuanto a la condena de la demandada a realizar a su costa por un tercero en el caso de que no cumpliera la misma de forma voluntaria, y en las obligaciones dinerarias las mismas devengarán el interés legal desde la interposición de la demanda. Debo absolver y absuelvo a D. Gabriel de las pretensiones ejercidas en su contra, en cuanto a las costas cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo las causadas por la intervención de D. Gabriel que deberán ser impuestas a la parte demandante".- Seguidamente y con fecha veintidós de abril de 2008, se dicto Auto Aclaratorio de la sentencia de fecha 27 de febrero de 2008 , cuya PARTE DISPOSITIVA es la siguiente: "Aclarar la sentencia de fecha 27 de febrero de2008 , en los términos solicitados por la Procuradora Sra. Pérez Pereda en al citada representación".-E igualmente se dicto auto aclaratorio con fecha 29 de abril de 2008 , cuya parte DISPOSITIVA es la siguiente:"Aclarar la sentencia de fecha 27 de febrero de 2008 , en los términos solicitados por el Procurador Sr. Esteban Ruiz, en la citada representación a los que se hace referencia en los razonamientos Jurídicos de esta Resolución, y que aqui se dan por reproducidos".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por el Procurador don Miguel Ángel Esteban Ruiz, en nombre y representación de los demandantes y por la Procuradora doña Natalia Marta Pérez Pereda, se presentaron escritos preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizaron, mediante otro escrito, dentro del término que les fue concedido al efecto. Dado traslado a las otras partes, para que en término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentaron todas la partes personadas escritos de oposición a los recursos, que consta unidos a las actuaciones, dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día dieciséis de Octubre de dos mil ocho , en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que ha dado lugar a los presentes autos se interpuso por el conjunto de propietarios de una urbanización integrada por un conjunto de 9 viviendas que se construyó en la localidad de Arcos de la Llana y que han resultado con los importantes defectos constructivos que se relacionan en el conjunto de informes periciales -hasta un total de cinco informes- que obran en autos. La demanda se interpone frente a la promotora y vendedora de las viviendas, que también fue constructora de la urbanización, y contra los dos Arquitectos y contra el Aparejador que intervinieron en la promoción, si bien diferenciando su autoría en la producción de los defectos según la distinta etiología de cada uno de ellos. La sentencia de instancia condena únicamente a la constructora promotora y absuelve a los técnicos, y contra dicha sentencia recurren en apelación la codemandada que ha resultado condenada y la parte actora para que se amplíe la condena a algunos defectos que no han sido recogidos por la sentencia y subjetivamente haciendo extensiva también a los técnicos la obligación de reparar.

SEGUNDO.- Para mejor comprensión del origen y clase de los defectos constructivos que han aparecido en la urbanización, diremos que esta última esta constituida por una hilera de chalets -hasta un total de 9- que se abren por su frente a una calle de nueva apertura, y por la que tienen su entrada, así como a los garajes de cada una de las casas, y a un pequeño trozo de jardín delantero, y que por su parte posterior tienen un jardín que limita a su vez al fondo con un talud o elevación de terreno que sirve de linde de la urbanización con la parcela colindante, situada a una cota más alta. A su vez, toda la línea de las nueve casas está situada en un terreno en declive, o en pendiente según se mire, de forma que cada una de las casas se coloca a un nivel ligeramente superior de aquella con la que colinda. Esta situación de la urbanización respecto de las parcelas colindantes y de las propias subparcelas de cada una de las casas nos servirá para hacernos una mejor idea del origen y de la clase de los defectos constructivos, cuya mayor incidencia se produce por las filtraciones de agua del terreno al interior de las viviendas por capilaridad en la zona de cimentación.

Dicho esto y como quiera que tanto la parte actora como la demandada DELMAN siguen en sus recursos de apelación el mismo esquema, examinando uno tras otro los distintos daños o patologías, nosotros seguiremos el mismo orden aprovechando el estudio de los defectos para examinar las peticiones que sobre cada uno de ellos se hacen en los recursos de ambas partes litigantes.

1º) Humedades en interiores de las viviendas y exigencia de colocación de drenajes, saneado del terreno e impermeabilización.

La sentencia condena a la ejecución de un drenaje lineal lo más próximo a la fachada posterior de las viviendas y laterales de las viviendas NUM000 y NUM005 , debiéndose realizar las reparaciones indicadas por el perito judicial en las páginas 7 y 8 de su informe. Se refiere, y puesto que hubo dos, al informe del perito judicial don Marcos el cual proponía la ejecución de una tubería de drenaje que discurriera a una superficie más baja que la cimentación de las viviendas y que sirviera para recoger del terreno todo el agua que en la actualidad permanece en él, por tratarse de un suelo arcilloso con poca o nula permeabilidad para el agua de lluvia y de las tierras aledañas. Esta tubería discurriría en línea por toda la fachada trasera de las casas y por el lateral de las viviendas NUM000 y NUM005 que son las situadas en los extremos de la urbanización. Se trataría por lo tanto de un drenaje que cerraría la urbanización por tres de sus cuatro lados quedando libre y sin drenaje el frontal que se abre a la calle de la urbanización. Con esta solución quedaría según el perito judicial libre de agua toda la superficie de la parcela en la que están levantas las casas.

Esta solución se considera insuficiente por los propietarios de las viviendas, quienes consideran que la tubería de drenaje debería discurrir por los cuatro lados de la urbanización, también por su parte frontal. Y en segundo lugar consideran necesario que se realice una obra de captación de un manantial de agua (la urbanización se construyó en el paraje denominado fuente del carmen) para que el agua de ese manantial no inunde las parcelas. A estas obras la parte actora pide que se condene a todos los demandados.

Sobre el cierre del drenaje por los cuatro lados de la urbanización, ciertamente se trata de una solución que recomiendan el resto de los peritos, también don Rodrigo que informa a petición de los Arquitectos demandados. Sin embargo, el motivo por el cual el perito judicial don Marcos no lo considera necesario es porque él mismo propone otra solución para impermeabilizar el frontal de la urbanización, y que es la que recoge la sentencia cuando se refiere a las reparaciones indicadas por el perito judicial en las páginas 7 y 8 de su informe. Asimismo -dice el citado perito- para resolver las humedades que se producen en la zona de garaje, acceso a las viviendas y muro de fachada principal es necesario impermeabilizar la zona de los jardines delanteros disponiendo una impermeabilización y evacuación e las aguas que quedan contenidas en ese espacio (...) Respecto a la impermeabilización de los jardines delanteros será necesario realizar las siguientes partidas : limpieza y disposición de una solera de apoyo de hormigón, lámina impermeabilizante con zócalo de al menos 15 cms, en zona de muro, reposición de material de acabado de muro, sumidero y conexiones a red de saneamiento. Se considera esta obra suficiente como sustitutiva del drenaje que se propone por ese lado de la fachada.

En cuanto a la obra consistente en la captación del manantial la primera dificultad que se aprecia es la de no saber con exactitud en qué lugar dicho manantial se encuentra. En segundo lugar ambos peritos judiciales, Arquitecto y Arquitecto técnico, consideran que se trata de una obra no necesaria para la eliminación de las humedades. Por lo tanto no procede la condena a su realización.

En cuanto a las personas obligadas a la ejecución de las obras debe condenarse a todos los demandados, constructora, Arquitectos y Arquitecto técnico. Para extender la condena a todas las partes demandadas basta con leer lo que dice el perito don Rodrigo en su informe: para evitar este problema el proyecto prevé varias soluciones constructivas. En las mediciones y presupuesto se contempla la realización de unos muretes de cimentación de hormigón armado a modo de zócalo de 30 cms de espesor y altura variable entre 40 y 80 cms. Además en la partida 3.05 "imperm trasdós muro" se prevé la colocación de una membrana impermeabilizante y otra geotextil de protección en el trasdós (parte externa) de los muros de contención de tierras que lindan con las salas de estar. Esta protección tiene una profundidad de seis metros y una altura de 1,5 metros en cada vivienda. Por otra parte en los planos del proyecto (véase anexo 2) está prevista la protección de los muros de termoarcilla en su zona de contacto con el terreno mediante una lámina de polietileno o plástico. En proyecto se preveía también la construcción de un drenaje para la recogida de agua de escorrentía sobre el terreno (partida 15.05 de las medicines y presupuesto) que no se ha realizado. Ninguna de estas cuatro medidas -termina diciendo don Rodrigo - de impermeabilización se han adoptado, lo cual ha conducido inevitablemente a la entrada de humedad del terreno al interior de las viviendas.

Se estima por lo tanto el recurso de la parte actora que solicita la condena de todas las partes demandadas a la reparación de esta patología y se desestima el recurso de DELMAN que, al negar la existencia del defecto y del daño, resulta insostenible.

2º) Ruina del cerramiento de protección oeste en desnivel y contención de tierras.

En la demanda se pedía la indemnización a cada uno de los propietarios del coste de construcción de un muro de contención que cada uno de ellos se había visto en la necesidad de realizar para evitar el desprendimiento de tierras en la zona oeste de sus viviendas, en la parte de la parcela en la que la urbanización linda con un talud de tierra que sirve de elemento de separación con la finca colindante situada en un plano superior. Sobre este talud se había levantado por la promotora una valla de separación con la finca colindante que ha terminado desmoronándose junto con parte del talud que la sustentaba y que ha obligado a los propietarios a realizar esos muros de contención.

La sentencia no concede ninguna indemnización ni obliga a la constructora a realizar ninguna obra de reparación porque según el perito judicial don Marcos la construcción del muro de contención es una mejora respecto de lo contratado. Además, según el citado perito, la construcción del muro de contención resulta una obra excesiva pues lo propio hubiera sido dejar el talud de separación, si bien dándole una mayor pendiente para que cumpliera su función de contención de las tierras de la finca superior. El propio perito don Marcos valora el coste de esta obra en 19.040 €.

Ciertamente parece que la ejecución de un muro de contención es una obra excesiva. Aunque la ejecución del citado muro tuviera como misión, además de la de sustentación de tierras, la de que los jardines de la urbanización tuvieran la superficie asignada en proyecto (que de otro modo no tendrían) es lo cierto que esa diferencia de superficie hubiera debido de ser objeto de una reclamación independiente contra la promotora, y no subsumida en la reclamación del coste de una obra que no guarda relación con lo proyectado. En cualquier caso lo que sí debe ser objeto de indemnización es el coste de una obra que el propio perito judicial ha cuantificado en 19.040 €. En la demanda solo se reclamaba esta indemnización a la constructora promotora por lo que solo esta puede ser condenada.

3º) Agrietamiento de muros de carga, cerramiento exterior de las viviendas.

La sentencia solo condena a DELMAN a realizar a su costa las obras de reparación de los agrietamientos de los muros de carga y de cerramiento exterior de las viviendas consistentes en picar las zonas afectadas disposición de una venda elástica que absorba nuevos movimientos y reposición de los acabados de pintura por el exterior (debe decir por el interior) y revestimiento continuo por el exterior. El recurso de la parte actora se dirige a obtener la condena de todos los demandados. El recurso de DELMAN considera que no es un defecto constructivo.

El recurso de DELMAN debe desestimarse pues el parecer de todos los peritos es unánime sobre la existencia del defecto. El recurso de la parte actora también debe estimarse en este punto por haber sido responsabilidad de todos los técnicos intervinientes. La responsabilidad de los arquitectos se deriva de haber existido en este punto una modificación del proyecto sin haber previsto en la nueva solución constructiva algún remedio para evitar los daños por diferencias de dilatación entre el muro y la cubierta. La modificación en cuanto al tipo de forjado de la cubierta se constata por el perito judicial don Marcos al folio 1325 de los autos. Como dice el perito de la parte actora el proyecto propone un aislamiento a base de una capa continua de poliuretano proyectado en la cara interior del forjado de cubierta, la solución adoptada en la realidad con viguetas prefabricadas y bovedilla de poliuretano expandido no garantiza la continuidad del aislamiento, no evita la aparición de puentes térmicos y no protege uniformemente el forjado de cubierta de las oscilaciones térmicas. También don Rodrigo afirma que la solución realizada en las cubiertas (forjado con bovedillas de poliexpán) no es la del proyecto (placa alveolar con poliuretano proyectado).

Y la responsabilidad del Arquitecto Técnico deriva de lo informado también por el citado don Rodrigo al decir que se trata de un defecto de construcción al haberse realizado un apoyo inadecuado del forjado de cubierta y omitido las juntas de dilatación que figuran en os detalles constructivos del proyecto.

5º) Agrietamientos de fábricas y tabiques interiores.

La sentencia condena exclusivamente a DELMAN a realizar a su costa las obras de reparación de los agrietamientos de fábricas y tabiques interiores las obras que se especifican en el informe pericial judicial emitido por el Arquitecto Superior (página 11 de su informe). Por este perito solo se estima reparable las fisuras aparecidas en tres viviendas situadas en la zona de escalera junto a la chimenea por defectuoso anclaje de las fábricas. Dice también que no pueden considerarse sino meras imperfecciones debidas al natural asiento y movimientos de la edificación sin que supongan problema funcional no afectando a la habitabilidad ni a la estructura de la edificación. Y señala como obra de reparación el saneado de las fisuras, la colocación de banda elástica y pintado de los paramentos afectados, con un coste de 750 € por vivienda.

El recurso de la parte actora se dirige a obtener también la condena a la reparación del Arquitecto Técnico. El recurso de DELMAN pide la absolución de esta por no tratarse de un defecto y haber sido reparado en su día. Ambos recurso se desestiman. El recurso de DELMAN por la evidencia del defecto y porque la posible reparación no ha evitado que se hayan producido nuevas grietas. Y el recurso de la parte actora porque no se puede pedir la condena del arquitecto técnico cuando el propio perito judicial se encarga de poner de relieve la poca entidad del defecto; y ello con independencia de que el defecto pueda tener una entidad mayor, lo que exigiría acometer una reparación más costosa. Pero lo cierto es que la parte actora se conforma con la reparación propuesta por el perito judicial, que no exige la condena del Arquitecto técnico.

6º) Permeabilidad de cubierta y de sus encuentros con fachada

La sentencia condena solo a DELMAN a realizar a su costa las obras de reparación de las goteras por permeabilidad de la cubierta. Como antes el recurso de la parte actora se dirige a obtener la condena del arquitecto técnico y el de DELMAN a obtener su absolución.

El recurso de DELMAN debe desestimarse ante la evidencia del defecto pues con independencia de las reparaciones que se han efectuado las goteras siguen apareciendo. El recurso de la parte actora debe estimarse. Como dice el perito judicial, esta vez Arquitecto técnico don Gregorio (folio 1357), los puntos críticos (que son los que ocasionan la entrada de agua) se producen en los encuentros de los faldones (de cubierta) con fachadas, con chimeneas y con las antenas de TV. Se evidencia así que la causa de las goteras es la que estudiaba el perito de la parte actora al decir que en el proyecto se especifica expresamente que el encuentro del faldón de cubierta con los paramentos verticales se ejecutará con chapa metálica de dos piezas recibida con rozas. Sin embargo, de la inspección realizada se observa que la chapa se ha ejecutado con una única pieza que no ha sido recibida con las rozas especificadas en el proyecto. De ahí la responsabilidad del arquitecto técnico por no haber vigilado debidamente que la obra se realizase en este punto conforme a las previsiones del proyecto.

7º) Manchas y deterioro de revestimiento por escorrentía

La sentencia condena de forma escueta a reparar las manchas y deterioros de fachada por escorrentía. El recurso de la parte actora se dirige a obtener la condena del arquitecto técnico, y el recurso de DELMAN a su absolución.

Al igual que antes el recurso de DELMAN se desestima por la evidencia de las manchas que se han producido al correr el agua procedente del tejado o de las terrazas directamente por la fachada, lo que no se evita con una simple limpieza, pues al carecer del goterón las tejas y las baldosas de la terraza las manchas seguirán produciéndose. Como dice el perito judicial la omisión de goterón que interrumpa el paso del agua a las paredes y evite que discurra por los paramentos verticales induce al revestimiento monocapa a la absorción del agua produciéndose manchas, fisuras y un rápido deterioro. Esta falta de goterón se produce según el perito judicial en el remate lateral de las tejas y en el borde exterior del pavimento de las terrazas. La falta de previsión de goterón afecta a al elección de los materiales lo que es competencia del arquitecto técnico lo que determina su responsabilidad.

8º) Necesidad de cerramiento protección del desnivel existente entre la calle y el jardín delantero.

La sentencia condena a DELMAN a realizar a su costa las obras consistentes en la realización de muretes con cancela para el cerramiento de los jardines en la zona de encuentros de estos con la calle comunitaria, consistentes en la realización del murete de cierre propuesto, salvo en el chalet 22 cuyo cerramiento sí efectuó la promotora. El recurso de la parte actora pretende que se aclare la sentencia en el sentido de que aquello a lo que se condena es a la ejecución de murete con cancela y no solo de murete. El recurso de DELMAN no lo considera defecto.

El recurso de DELMAN se desestima ante la evidencia de la falta de ejecución de una obra que estaba prevista en el proyecto, por lo menos el murete de cierre. En cuanto al recurso de la parte actora y ante la duda de si el proyecto contemplaba o no la cancela como formando parte del murete, y puesto que ninguno de los dos peritos judiciales hace referencia a esta cuestión, habremos de guiarnos por lo que dice el perito de la parte actora sobre que el proyecto define un antepecho de protección que no ha sido ejecutado. Colaborando con este antepecho los planos del proyecto de ejecución prevén la colocación de una cancela para cerrar al público los porches delanteros de entrada situados junto a los jardines delanteros que tampoco se ha ejecutado. Por lo tanto la cancela no iba en el murete de protección del jardín, que es la obra a la que condena la sentencia, sino en los porches de entrada, sobre lo que nada se dice, por lo que se excluye la cancela.

9º) Ausencia de armarios empotrados.

La sentencia condena a abonar a los propietarios de las viviendas número NUM000 don Lucio , número NUM001 don Constantino , número NUM002 don Luis Manuel , número NUM003 don Héctor y número NUM004 doña Elisa la cantidad de 150 € por armario empotrado en concepto de indemnización por no haber entregado los armarios empotrados previstos en el proyecto y en los planos. El recurso de DELMAN se dirige a excluirlo de la consideración de defecto, y de forma subsidiaria porque solo se pactó la entrega de un armario empotrado. El recurso de la parte actora a obtener una mayor indemnización pues según ella el valor de cada armario empotrado son 800 €.

El pronunciamiento de la sentencia es congruente con que las viviendas tipo B (las viviendas NUM000 y NUM001 ) y las tipo B? (las números NUM002 , NUM003 y NUM004 ) aparecieran con dos armarios empotrados en la planta primera, los cuales están contemplados tanto en los planos y memoria, como en las mediciones y presupuesto de ejecución. Por lo tanto se desestima el recurso de DELMAN.

En cuanto al coste por armario ante la discrepancia entre la valoración del perito de la parte actora y el perito judicial nos inclinamos por mantener la valoración que hace este último. Ahora bien, existe un claro error de cálculo en la sentencia que concede solo 150 € por armario, cuando el perito judicial fija en 150 € el metro lineal. Teniendo carda armario 2.05 metros el coste de cada armario son 307,5 €.

10º) Deficiencias en el garaje

Las deficiencias en el garaje son tres, y solo recurre DELMAN para que se le absuelva de su reparación. Sin embargo, de las consideraciones que se hacen a continuación se desprende la falta de razón de su recurso.

10.1 Imposibilidad de aparcamiento de dos vehículos

La superficie de los garajes se ha reducido como consecuencia de que los portones no se han alineado con el exterior de la fachada sino que han sido colocados retranqueados hacia el interior. Además la puerta que se ha colocado es del tipo de tijera que invade al abrirse y cerrarse una superficie de 80 centímetros de garaje lo que haría que chocara contra un segundo vehículo existente en el interior. Por eso lo que proponen todos los peritos, también el perito judicial, es la instalación de un portón enrollable alineado a la fachada, que es a lo que condena la sentencia.

10.2. Incumplimiento de la norma NBE-CPI-96 de as puesta de paso garaje-vivienda.

En la zona de paso del garaje a la vivienda se ha colocado una puerta de madera, Sin embargo, como señala el perito don Rodrigo los garajes para menos de 5 vehículos constituyen un local de riesgo especial bajo según el artículo 19.1.3 de la NBE-CPI-96 . Y el artículo 15.5.3 dice que la puerta de paso será de RF-60 como mínimo, resistencia al fuego que no cumple una puerta de madera.

10.3. Suelo de garaje con tratamiento antipolvo

Si bien en la memoria no precisa el acabado de la solera del garaje el capítulo de mediciones y presupuesto define el acabado como "tratamiento superficial antipolvo de solera de hormigón con árido de cuarzo y colorante". Esto es lo que no ha sido dado en el suelo del garaje incumpliendo la promotora una previsión del proyecto.

11º) Deficiencias en las instalaciones

También es solo DELMAN la que recurre, y también su recurso debe desestimarse

11.1 Apoyo precario de las calderas. Calderas calzadas sobre palets de madera.

Todos los peritos han coincidido en que las calderas no deben ir apoyadas sobre el suelo del garaje sino sobre algún tipo de soporte, pero el realizado sobre un palet de madera es absolutamente inadecuado.

11.2 Ausencia de cubetos antiderramas en los depósitos de calderas

Como dice el perito judicial don Marcos las condiciones de instalación de los tanques de combustible vienen regulada por el Real decreto 1427/97 de 15 de septiembre por el que se aprueba la ITC MI-IP-03 Instalaciones petrolíferas de uso propio. En concreto en su artículo 13.2 relativo a la instalación de tanques de superficie indica que en caso de ser necesario dispondrán de protección mecánica contra impactos exteriores y que los tanques de pared simple estarán contenidos en cubetos. También indica que los almacenamientos no superiores a 1000 litros de productos de la clase C y D no precisan cubeto siendo suficiente una bandeja de al menos una capacidad del 10% del tanque. La instalación corresponde con tanques no mayores de 1000 litros por lo que no es necesario el mencionado cubeto siendo suficiente disponer de una bandeja de capacidad de 10% del colocado.

11.3 Capacidad de los depósitos inferiores a la prevista en el proyecto

El proyecto preveía depósitos de 1000 litros y la capacidad es inferior en 8 viviendas. Sin embargo en la demanda solo se reclama una indemnización por la diferencia de cabida de 125 € por depósito lo que resulta procedente.

12º) Defectos en la urbanización de la calle común

También recurre solo DELMAN pero con la incoherencia de recurrir como formando parte de la condena algunas deficiencias que la sentencia no ha concedido. Así la sentencia nada dice sobre la distinta ubicación de las farolas en relación con lo previsto en el proyecto, ni sobre la necesidad de dar más altura a la valla separadora entre parcelas. Sin embargo, reproduce DELMAN en su recurso los argumentos de la contestación de la demanda cuando en este particular se ha estimado su pretensión absolutoria. Sucede lo mismo con los gastos de mudanza y alojamiento mientras se realicen las obras, que reclamados en la demanda, la sentencia no los ha incluido en el fallo, y a pesar de ello sigue DELMAN insistiendo en que se le absuelva de ellos.

La sentencia solo condena a DELMAN a realizar a favor de la comunidad de bienes de la que forman parte los demandantes sobre la calle privada de acceso a las viviendas las obras de reparación de las grietas de la acera y realización de las juntas de dilatación. Y dice DELMAN que ya en su día reparó las grietas por indicación del Ayuntamiento. Sin embargo las grietas al parecer todavía existen y lo que no hay son juntas de dilatación, por lo que si estas no se hacen el defecto se seguirá produciendo.

Quinto. La estimación del recurso de la parte actora y la desestimación del recurso de DELMAN conlleva la imposición a esta última de las costas causadas por su recuso sin hacer imposición de las costas causadas por el primero, conforme al artículo 398.1 y 2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Natalia Marta Pérez Pereda y estimando el interpuesto por el Procurador don Miguel Ángel Esteban Ruiz contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Burgos en los autos de juicio ordinario 173/2006 con revocación parcial de la misma se dicta otra con los siguientes pronunciamientos:

Se condena a DELMAN a abonar a los actores la cantidad de 19.040 € más IVA por el coste de la reposición del talud y valla de protección

Se fija en 307,5 € el precio por armario que DELMAN debe abonar a los actores

Se condena a los demandados doña Carina , don Carlos y a don Gabriel a ejecutar solidariamente con DELMAN las obras de reparación consistentes en: 1) humedades en interiores de las viviendas y exigencia de colocación de drenajes, saneado del terreno e impermeabilización, y 2) agrietamiento de muros de carga, cerramiento exterior de las viviendas.

Se condena al demandado don Gabriel a ejecutar solidariamente con DELMAN las obras de reparación consistentes en: 1) permeabilidad de cubierta y de sus encuentros con fachada y 2) manchas y deterioro de revestimiento por escorrentía.

En todo lo demás se confirma la sentencia apelada con imposición a la demandada DELMAN de las costas causadas por su recurso y sin hacer imposición de las costas causadas por el recurso de la parte actora.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando el Tribunal audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.