Sentencia Civil Nº 335/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 403/2009 de 04 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00335/2009

S E N T E N C I A Núm. 335/09

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000403 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

D.FRANCISCO RUBIO SANCHEZ

En BADAJOZ, a cuatro de Noviembre de dos mil nueve.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de MODIFICACION MEDIDAS 0000267 /2008 del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ seguido entre partes, de una como apelante Gabriel , representado por el/la Procurador/a Sr/a MALLEN PASCUAL y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. FERNÁNDEZ GARCÍA, y de otra, como apelado Magdalena , representado por el/la Procurador/a Sr/a. TARRAT VIOLA y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. GONZÁLEZ-HABA SÁNCHEZ-MERA y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ, por el mismo se dictó sentencia con fecha 27-2-09 , cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. MALLÉN PASCUAL, en nombre y representación de D. Gabriel , frente a Dª Magdalena y Noelia debo acordar la modificación de la siguiente medida aprobada en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 24 de marzo de 2.006 , dictada en procedimiento seguido en este Juzgado con el nº 166/06 :

- La pensión alimenticia establecida a favor de la hija y a cargo del padre, le será abonada directamente a la hija.

No procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Gabriel se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, habiéndose personado todas las partes.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante, D. Gabriel , alega, primeramente, que en la sentencia de instancia, se han cometido graves infracciones de normas o garantías procesales; lo que denuncia al amparo del art. 459 L.E.C.- Concretamente, se refiere a:

1º) Indebida inadmisión de pruebas. Pero, a este respecto, se trata de una cuestión ya resuelta por nuestros Autos de 6 de julio y de 28 de septiembre del corriente año, que se han pronunciado sobre la solicitud de práctica de pruebas en esta segunda instancia.

2º) Falta de turno de palabra para formular alegaciones, a modo de conclusiones tras la celebración de la vista del juicio verbal. Sin embargo, ese trámite de conclusiones o de alegaciones tras la práctica de la prueba, no es preceptivo en el juicio verbal, como se desprende del art. 447.1 de la L.E.C ., a diferencia de lo que acontece con el Juicio Ordinario donde, en el art. 433.2 de la misma Ley , sí se contempla obligatoriamente un trámite de conclusiones orales una vez practicadas las pruebas.

Por tanto, si en los procedimientos sobre modificación de medidas definitivas adoptadas en procedimiento de divorcio, que se tramitarán conforme a las normas de los juicios verbales, no se exige, con carácter preceptivo y vinculante, ese trámite de conclusiones, ninguna infracción se comete por no conceder ese trámite, ni tampoco se aprecia ninguna situación de indefensión derivada de la ausencia de ese trámite; ni en fin, se vulnera el art.24.2 de nuestra Constitución por el hecho que se hubiera impedido al hoy apelante exponer, en aquel trámite de conclusiones inexistente, las alegaciones que en número de trece quiere ahora resaltar en su recurso.

3º) Falta de valoración de la ausencia de la demandada en la vista; pero el art. 304 de la L.E.C . sólo declara que, en caso de incomparecencia al juicio, de la parte citada para el interrogatorio, podrá ser tenida por conforme con los hechos en que dicha parte hubiera intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le fuera enteramente perjudicial; pero, como vemos, el citado artículo no le obliga al Tribunal a, usando una terminología de la antigua L.E.C., tener a aquella parte "por confesa".

4º) Falta de un período para valorar la prueba. Se remite, en este punto, el apelante al art. 436 de la L.E.C . que se incardina dentro de la regulación de las diligencias Finales, previas al dictado de la sentencia. Pero he aquí que, en el supuesto de autos, no consta que, entre la comparecencia de modificación de medidas, celebrada conforme al art. 771, el día 4-12-2008 y el pronunciamiento de la sentencia -27/2/2009 - se hubiera acordado la práctica de las contempladas en el art. 435 L.E.C. 5º) Inexistencia de una relación de hechos probados, cita el apelante los artículos 243.3 de la L.O.P.J. y 209.2 de L.E.C, pero ambos preceptos aluden a la consignación, en la sentencia, de una relación de "hechos probados, en su caso"; lo que indica que tampoco es preceptivo que, siempre y en todo tipo de procedimientos, exista una relación de hechos probados que se deba incorporar a la sentencia.

6º) Falta de motivación de la sentencia (arts. 209 L.E.C .). Pero, para rechazar esta alegación, basta con examinar la propia sentencia recurrida donde, con una amplitud considerable y unos razonamientos -que se podrán compartir o no- que revelan y exteriorizan el proceso de raciocinio lógico jurídico que ha seguido la juzgadora "a quo" para llegar al dictado de su resolución, se dan a conocer los motivos por los que estima, sólo en parte, la pretensión actora.

7º) Falta de imposición a la demandada de la multa del art. 292.4 de la L.E.C . Pero olvida el hoy apelante, al hacer esta alegación, que el art. 459 de la L.E.C . sólo permite alegar, en la apelación, infracciones de normas o garantías procesales; y ¿ dónde radica tal infracción de garantías procesales por el hecho de que no se hubiera impuesto a la demandada la multa de los artículos 292.4 en relación con el art. 304 ?.

SEGUNDO.- Seguidamente, el apelante trata de desvirtuar los términos del Convenio Regulador, redactado de mutuo acuerdo, de fecha 12 de enero de 2006 , posteriormente ratificado, a presencia judicial, por ambos cónyuges, y recogido en la sentencia que decretó el divorcio, de fecha 24 de marzo de 2006 . Pero los intentos del hoy recurrente se muestran estériles desde el mismo momento en que no tiene más remedio que reconocer, literalmente, que existió mutuo acuerdo a la hora de redactar el Convenio y ratificarse en el mismo ante el órgano judicial.

Por ello, trata ahora el recurrente de cargar las culpas sobre el Abogado que representó y defendió los intereses de ambos cónyuges en el procedimiento consensuado de Divorcio y es ahora, al cabo de dos años, cuando el Sr. Gabriel pretende exteriorizar que el repetido Convenio supone un grave perjuicio o asimetría en los derechos de los cónyuges, cuando resulta que, como es obligado, la ratificación en el Convenio, se hizo por separado por ambos esposos.

Y, en fin, como el propio apelante reconoce, una vez aprobado el Convenio sólo puede ser modificado, con posterioridad, por la vía del art. 777.9 o del art. 775, ambos de la L.E.C .; es decir, cuando opere una modificación sustancial de las circunstancias que se hubieran tenido en cuenta a la hora de redactar el Convenio; obviamente, corresponde al actor, al que promueve aquella modificación de las medidas adoptadas en el Convenio, quien, con arreglo al art. 217 de la L.E.C ., corre con la carga de probar que ha existido aquella modificación de circunstancias y que ésta es sustancial, esto es, trascendente, no meramente caprichosa, o irrelevante; que se trate de una modificación permanente, no meramente pasajera o coyuntural; que venga motivada por causa ajena a la voluntad del solicitante.

En base, pues, a todas estas consideraciones, por las que cabe apreciar que no existe el más mínimo indicio que venga a acreditar o a apuntar la sospecha de que el Sr. Gabriel fue obligado, por presión o coacción, a firmar y a ratificarse en el Convenio; ni tampoco se acredita la concurrencia de causa alguna que invalidase su consentimiento en aquellos actos.

TERCERO.- A continuación el recurrente divaga sobre la inexistencia de desequilibrio económico como causa determinante de la fijación de pensión compensatoria en el Convenido de 2006. Pero los prolijos y confusos argumentos que se exponen por el apelante para apoyar sus pretensiones de modificación o de anulación del Convenio en este punto, chocan con lo que los propios esposos dejaron plasmado por escrito y firmaron y rubricaron conjuntamente y por separado, en la propia presencia de ellos mismos y de sus asesores jurídicos y ante la presencia judicial, donde comparecieron separadamente cada uno de ellos, para confirmar su consentimiento y voluntad de que su divorcio se rigiera por los términos del Convenio de 12 de enero de 2006 ; y es que en este se puede leer que: " el esposo reconoce que el divorcio implica un empeoramiento económico para su esposa en relación a su situación anterior en el matrimonio ".

Ante ese reconocimiento, que sólo los esposos saben a que obedeció, no cabe ahora conjeturas o hipótesis sobre presiones o coacciones no demostradas, y totalmente infundadas como lo demuestra que el apelante haya tardado más de dos años en darse cuente de que estaba presionando y coaccionando en enero de 2006.

Es más es que, considerándose el Sr. Gabriel , al cabo de todo ese tiempo, gravemente perjudicado por los términos en que se redactó el Convenio, sin embargo es sorprendente que, en todo este tiempo, no haya intentado ejercitar alguna reclamación, de cualquier tipo, (penal, civil, deontológico) frente al Letrado que, le presentó a la firma un pacto tan leonino para sus intereses, cuando se supone que debía defender los intereses de ambos cónyuges, al tratarse de un Divorcio de mutuo acuerdo, ¿no obedecerá ello a que, en el fondo, D. Gabriel reconoce que firmó libre y conscientemente el Convenio, porque éste respondía a los deseos y a la voluntad de los dos esposos en aquel momento y a la situación económica, personal y afectiva, del matrimonio entre D. Gabriel y Dª. Magdalena ?.

CUARTO.- A continuación discrepa el apelante sobre la no modificación de pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad y a cargo de la madre.

Tampoco estos argumentos pueden compartirse, porque dada la mayoría de edad, de Noelia es a ella a quien compete la legitimación activa para demandar de su madre aquella prestación alimenticia.

QUINTO.- Sí debe tener favorable acogida la pretensión de modificación del Convenio en el extremo relativo a la atribución del uso y disfrute de la que era vivienda familiar, que la propia Sra. Magdalena tiene reconocido, en los diversos escritos presentados en el procedimiento, que era y es la vivienda de la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , de Badajoz.

Así, en efecto, en su escrito de contestación a la demanda, fechado el 11 de noviembre de 2008, la Sra. Magdalena reconoce que la vivienda familiar es la del nº NUM000 de la calle antes mencionada, en la que reconoce no habitar desde febrero de 2008 (folios 82,163,261,272); en definitiva, pues, que el domicilio familiar es el de la calle tantas veces, repetida lo reconocen ambos litigantes, (también en el propio escrito de oposición al recurso, lo asume la demandada); y así se desprende del histórico de certificados de empadronamiento de ambos y de la hija común; y que desde el primer trimestre de 2008, la apelada ha dejado de habitar en tal domicilio familiar, lo corrobora la propia Sra. Magdalena y los listados de consumos de luz y agua a partir de aquella fecha.

En conclusión, pues, procede acceder a esa modificación de la medida de atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar que ahora interesa el apelante, habida cuenta la dejación y abandono de su derecho por la demandada.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la inexistencia de pronunciamiento sobre costas (art. 398 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando como estimamos, parcialmente, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Gabriel , contra la sentencia nº 100/2009, de 27 de febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badajoz , en el procedimiento de modificación de medidas definitiva nº 267/08, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS, parcialmente, dicha resolución, en el único sentido de atribuir el uso y disfrute de la que era vivienda familiar, sita en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Badajoz, al hoy apelante Sr. Gabriel , manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, todo ello sin hacer pronunciamiento expreso sobre costas del recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso.-

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.