Sentencia Civil Nº 335/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 757/2008 de 09 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 757/2008-D

JUICIO VERBAL Nº 587/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANOLLERS (ant. Cl-3)

S E N T E N C I A Nº 335/09

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª.Mª ANGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a nueve de Junio de 2009.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 587/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers (ant. Cl-3), a instancia de Dª. Francisca y D. Jose Ignacio contra D. Pedro Jesús ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de Mayo de 2008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el Procurador Dña. Anna María Roca Vila, en nombre y representación de D. Jose Ignacio y DÑA. Francisca , contra D. Pedro Jesús , debo declarar y declaro que la posesión de la finca descrita en el hecho primero de la demanda corresponde a los actores, todo ello con imposición de las costas causadas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día NUEVE DE JUNIO DE DOS MIL NUEVE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela el demandado D. Pedro Jesús la sentencia de primera instancia que, estimando la acción posesoria promovida por los demandantes D. Jose Ignacio y Dña. Francisca , en la condición de adquirentes por herencia, con fundamento en el artículo 250,1,3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y los artículos 440 y 446 del Código Civil , puso a los actores en la plena posesión de la vivienda en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de Sant Feliu de Codines, alegando el apelante el abuso de derecho y la mala de los demandantes, por conocer, desde hacía tiempo, la ocupación del demandado y las obras de mejora ejecutadas en la finca, que han aumentado su valor.

Centrada así la única cuestión discutida en la apelación, es lo cierto que, en cuanto al pretendido abuso de derecho de los demandantes, es doctrina constante y reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1985, 14 de febrero de 1986, 12 de noviembre de 1988, 11 de mayo de 1991, 5 de abril de 1993, y 13 de febrero de 1995 ), que el abuso de derecho que proscribe el artículo 7,2 del Código Civil , ha de resultar claramente patentizado por la concurrencia de las circunstancias que lo configuran, es decir las subjetivas de intención de perjudicar o de falta de un interés serio y legítimo; y las objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho, y producción de un perjuicio injustificado.

En el presente caso no concurren ninguno de los mencionados requisitos, ya que es plenamente legítimo y serio, y en modo alguno excesivo o anormal, el interés jurídico de los demandantes, en la condición de adquirentes por herencia de la finca litigiosa, en obtener la plena posesión del inmueble, que está siendo poseído por el demandado sin título de dueño o usufructuario.

Y en cuanto a la pretendida mala fe de los demandantes, con fundamento en la infracción del principio de buena fe, por el ejercicio tardío del derecho por la parte actora, es cierto que, según doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001;RJA 2588/2001 ) la exigencia de ajustar el ejercicio de los derechos a las pautas de la buena fe, según lo previsto artículo 7,1 del Código Civil , constituye un principio informador de todo el ordenamiento jurídico que exige rechazar aquellas actitudes que no se ajustan al comportamiento considerado como honrado y justo, estando en concreto admitido en la jurisprudencia el retraso desleal o el ejercicio tardío desleal como conducta contraria a la buena fe.

Igualmente, es doctrina constante y reiterada (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002;RJA 6047/2002 ,y las que en ella se citan),que la buena fe es un concepto objetivo, de comportamiento honrado, justo, y leal, que supone una exigencia de actuación coherente y de protección de la confianza ajena.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1965, 21 de septiembre de 1987, 2 de febrero de 1996, y 4 de julio de 1997;RJA 2588/1965, 6186/1987, 1081/1996, 5842/1997 ) que se falta a la buena fe cuando se va contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación, o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella, de modo que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro, y especialmente infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que, lejos de carecer de trascendencia, determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico.

Así, la interdicción del retraso desleal ( "Verwirkung", en la doctrina germánica) significa que un derecho no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitara.

No es pues bastante una mera dilación en la actuación del derecho, sino que ésta ha de producirse en circunstancias que la hagan inesperable o sorpresiva para la parte frente a quien se hace valer, pues es la deslealtad con la conducta que objetivamente cabía esperar del titular la que hace intolerable e inadmisible por antijurídico su tardío ejercicio (Sentencia del Tribunal Superior del Justicia de Navarra de 6 de octubre de 2003;RJA 8687/2003 ).

Y tampoco puede entenderse la doctrina expuesta como una derogación de las reglas de la prescripción, siendo por el contrario doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1991;RJA 9716/1991 ) que no se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos, que engendren, rectamente entendidos, en el obligado, la confianza de que aquéllos no se actuarán.

En este caso, sin embargo, resulta de lo actuado: que la finca litigiosa procede de la herencia de Dña. Aida , fallecida el 17 de agosto de 1987, con testamento otorgado el 12 de febrero de 1979 a favor de "Residencia Torrebonica" que resultó ser persona incierta, por lo que su hermana Dña. Emma promovió juicio de menor cuantía nº 233/93 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sabadell, que concluyó por Sentencia de 25 de septiembre de 1997 por la que se declaró la nulidad del testamento; que, a continuación, hubo de promoverse el expediente de declaración de herederos abintestato nº 302/01 en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers, que concluyó por Auto de 11 de febrero de 2002 en el que declaró heredera abintestato de Dña. Aida a su hermana Dña. Emma ; que, a su vez, Dña. Emma , falleció el 16 de septiembre de 1996, con testamento otorgado el 19 de junio de 1984, en el que nombraba herederos a los actores D. Jose Ignacio y Dña. Francisca , quienes aceptaron la herencia en escritura de 11 de marzo de 1997; y que, obtenida la nulidad del testamento y la declaración de herederos abintestato de la hermana de su causante, los actores formalizaron escritura de manifestación de herencia y adición de inventario, de 3 de abril de 2003 (doc 1 de la demanda), en la que incluyeron la finca litigiosa.

Por lo tanto, aún habiendo fallecido la anterior propietaria el 17 de agosto de 1987, lo cierto es que, hasta el 3 de abril de 2003, los actores carecían de título para pretender la obtención de la posesión de la finca litigiosa, habiendo mantenido durante todo este tiempo una actitud activa para la reanudación del tracto sucesivo en relación con la propiedad de la finca.

Además, durante la tramitación procesal para la adquisición de la finca, la parte actora denunció su ocupación por terceros sin título, según resulta de la denuncia presentada por el actor ante los Mossos d'Esquadra el 26 de marzo de 2003 (doc 2 de la demanda), la cual es demostrativa de la ausencia de consentimiento a la ocupación del demandado.

En este sentido, es doctrina uniforme, constante, y reiterada (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1962;RJA 4298/1962 ) que la tolerancia no debe gozar de respeto e inmunidad para el ocupante sin título, o lo que es lo mismo, que el conocimiento no es sinónimo del consentimiento (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimotercera, de 21 de enero de 1999;AC 3157/1999 ) por cuanto no puede identificarse consentimiento con mero conocimiento, ya que si bien este último es indispensable para poder actuar, puesto que no se puede reaccionar frente a lo desconocido, el conocimiento, no equivale a consentimiento, pues este es un acto volitivo, que presupone el conocimiento, pero no se identifica con el mismo.

Incluso los presentes autos se suspendieron por Auto de 18 de diciembre de 2007 , por encontrarse las partes en vías de una arreglo amistoso, habiendo transcurrido más de dos años desde la presentación de la demanda, el 28 de abril de 2006, hasta la Sentencia de primera instancia, de 28 de mayo de 2008 , durante los cuales el demandado ha continuado en la ocupación de la vivienda, conocidamente sin título, y sin pagar renta o merced.

Por lo tanto, no es posible, en este caso, apreciar la pretendida mala fe, o el retraso desleal de la parte actora, por lo que procede en definitiva la estimación de la acción posesoria, y por consiguiente la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.

SEGUNDO.- A mayor abundamiento, cuestión distinta, son las acciones que, en su caso, puedan asistir al demandado, en la condición de poseedor vencido en la posesión, en relación con los gastos necesarios y útiles en la vivienda litigiosa, conforme a lo previsto en los artículos 453 y concordantes del Código Civil , y a salvo las demás acciones que pudieran ejercitar ambas partes en relación con los demás efectos jurídicos de la ocupación por los demandados, que no han sido, ni pueden ser, objeto del juicio verbal sobre el mejor derecho a poseer.

Así, en cuanto a las mejoras en la finca por importe de 70.486 ? que resultan del informe pericial aportado por el demandado en la contestación, es lo cierto que la declaración de la existencia de un posible derecho de retención en favor del ocupante sin título, o del poseedor vencido en la posesión, la cual exige la previa declaración de la existencia de las mejoras, que las mejoras son útiles, y que se han realizado por el ocupante, a su costa, supone la introducción en el proceso de un objeto distinto del objeto integrado por la cuestión referida al mejor derecho a poseer, que constituye el objeto de la demanda formulada por la actora por los trámites del juicio verbal, de conformidad con lo previsto en la norma del artículo 250,1,3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que las mejoras no podrían oponerse por vía de excepción en el acto del juicio verbal, con el consiguiente riesgo de indefensión para la otra parte, quien no podría formular alegaciones, por no estar legalmente prevista la contestación a la contestación sin reconvención, no pudiendo tampoco la actora preparar en su caso informes periciales, traer documentos o testigos, o aportar otras pruebas, acerca de la preexistencia de las mejoras en la finca, de su estado actual y valoración, de la persona que abonó su importe, o acerca de otros extremos relacionados con la cuestión opuesta por la parte demandada, sin dar noticia previa a la demandante, en el acto del juicio verbal.

Por otro lado, aunque de acuerdo con el artículo 250,1,3º de la Ley 1/2000,de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la acción posesoria por herencia únicamente puede ventilarse en el juicio verbal regulado en el Título III del Libro II de la Ley 1/2000 , que es un juicio declarativo, sin limitación de alegación y prueba, y que por lo tanto admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes, en cualquier caso la decisión que se adopte únicamente puede entenderse referida al mejor derecho a poseer, por cuanto es la única cuestión que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 250,1,3º , en relación con el artículo 441,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puede ser objeto del juicio verbal, quedando fuera de su ámbito la cuestión referida al pago de los gastos necesarios o las mejoras útiles, por lo que lo resuelto en estos autos, se entiende sin perjuicio de lo que pueda resolverse en definitiva sobre los gastos o las mejoras, lo cual no es objeto de estos autos.

En consecuencia, la cuestión del pago de los gastos necesarios y las mejoras útiles realizadas en la finca, como el consiguiente derecho de retención, en su caso, en favor del ocupante, únicamente podría ventilarse por los trámites del juicio ordinario por razón de la cuantía, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pudiendo el ocupante, en su caso, con la finalidad de no dejar vacío de contenido el derecho de retención en función del cauce procesal escogido por la demandante, plantear, en el juicio verbal la existencia de prejudicialidad civil, en los términos del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de haber promovido el ocupante el juicio ordinario antes de la presentación de la demanda del juicio verbal, presentada en este caso en el Decanato, con fecha 28 de abril de 2006, lo cual no consta que haya sido promovido por el ocupante en este caso, quedándole la facultad, en su caso, de promover demanda de juicio declarativo ordinario en ejercicio de la pretensión de condena al pago de los gastos necesarios y las mejoras útiles en la finca.

Igualmente debe entenderse que, de conformidad con lo previsto en los artículos 703,2 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el vencido en la posesión sigue manteniendo la facultad de reivindicar, hasta el momento del lanzamiento, las instalaciones no separables de la finca, resolviéndose, en su caso, en ejecución de sentencia sobre la obligación del abono de su valor, de instarlo el interesado en el plazo de cinco días a partir del desalojo, lo cual quiere decir sin derecho de retención, valorándose las mejoras con deducción de su demérito, por el tiempo o por el uso, a partir del cese del ocupante en la posesión de la finca.

TERCERO.- Es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988,26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997;RJA 1559/1988,4896/1990, y 5845/1997 ),que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los.

Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Y en este caso, la sentencia de primera instancia rechaza todas las pretensiones de la parte demandada en relación con lo único que ha sido objeto del pleito, por lo que fue perfectamente adecuada a derecho la imposición de las costas a la parte demandada, sin que se aprecien en este asunto circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, por no plantear el caso ninguna duda de hecho ni de derecho, procediendo en definitiva la desestimación de la apelación en cuanto a las costas.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398,1 , en relación con el artículo 394,1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria de la apelación, procede hacer expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el demandado D. Pedro Jesús , se CONFIRMA la Sentencia de 28 de mayo de 2008, dictada en los autos nº 587/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers , con imposición a la parte apelante de las costas de la apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.